דבר העורכת

יוני 2013

veredא. להתחיל מההתחלה.[1] עוד בטרם זוהה הצורך ללמוד ולהכיר מה יש למערכות המשפט בכל העולם ללמד אותנו, היתה סקרנות. להציץ לרגע, ולראות מה באמת יש שם בחוץ. סקרנות זו, היא שהובילה לתחילתה של תצפית. התצפית גיבשה רעיון, וככל שהרעיון הלך והתחדד, הוא האיר בזרקור כמעט, על קיומו של צורך. צורך אמיתי. צורך של יחיד ורבים. וצורך זה, שתחילתו בסקרנות וסופו ברעיון, קיבל פתאום חיים משל עצמו והוא עומד להיוולד בכל מקרה. למעשה, האירוע כבר אירע. עכשיו רק נותר לקבוע את היום.

ב. תזוזה של תפיסות. הרשו לי לרגע, לקחת אתכם לסיבוב קצר, בטרם אגיע לפואנטה.

לפני המשבר הכלכלי שתחילתו במשבר בשוק המשכנתאות המשני (משבר שוק הסאב-פריים מאוקטובר 2008),[2] ההיררכיה של הכלים המשפטיים היתה ברורה, ונזכיר – בראש הפירמידה ניצב החוק, ככלי ראשון במעלה, והוא אשר מכתיב ותוחם את גבולות פעילות המדינה, אזרחיה וקהיליית המשפטנים בה. הכלי השני הוא ההלכה הפסוקה המקומית, אשר בדרך כלל, היא מחייבת או מנחה את הערכאות דלמטה, בהיותה משקפת את נוף הולדתנו, לאורכו ולרוחבו. הכלי השלישי הינו המשפט הזר שהוטמע (או נדחה בנימוק כי הוא נמצא בלתי מתאים למערכת המשפטית בישראל), באמצעות דוקטרינת המשפט המשווה, אשר נועדה להרחיב את מאגר הלמידה, מתוך תפיסה שכדאי וגם ראוי להעמיק בפתרונות שנבנו על ידי אחרים.[3]

אירועי המשבר שתחילתם באוקטובר 2008, דומה כי טרפו את הקלפים.

לאחר שאבק המשבר הכלכלי מאוקטובר 2008 שקע, נדרשה ארצות הברית לפלס את דרכה החדשה. כולנו היינו סקרנים לראות מה יוליד יומו החדש של ממשל אובמה, כיצד יתמודד עם עומק ואומד הנזקים, ואילו כלים משפטיים חדשים ייווצרו כתוצאה מהמסקנות החברתיות החדשות. ההפתעה האמיתית היתה המהירות שבה אירופה נדרשה לניהול תחת אותו משבר, וההשפעה העמוקה של משבר הסאב-פריים גם על ישראל. ישראל, כמו כל העולם עצמו, חוותה תזוזת לוחות טקטוניים (כמשל כמובן).

בהסתכלות לאחור, ברטרוספקטיבה של חמש שנים כמעט, אפשר לומר כי משבר הסאב-פריים חייב את כולם לעסוק בשניים: ראשית – בשינויי החקיקה והפסיקה – צו השעה – הנדרשים בתחומי המשפט התאגידי (כך למשל, נדרשה הגברה של האחריות התאגידית על חברות ועל האורגנים בהן. כך גם למשל, ניתן לזהות היווצרות של סדקים בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת, בין החברה לבין בעלי המניות בה, ועוד). שנית – וזה אולי בעצם העניין הראשון, נדרשו כולם ללמוד איך התמודדו עם נושאים אלה, המדינות שמעבר לים. זאת בעצם הפואנטה.

השינוי שלאחר המשבר משנת 2008, הוא תפיסתי קודם כל, משום שהוא חייב את הקהילה המשפטית לשוב ולבחון מה הם חומרי הייסוד שירכיבו את השינויים החברתיים שאותם המשפט אמור לשקף – האם רק הפתרונות המוצעים בארץ, או שגם הפתרונות שנמצאו מחוץ לישראל. ישראל, כמו מדינות רבות בכל העולם, הסתכלה למערב, הסתכלה למזרח, הרימה מבט לצפון וגם לדרום, בטרם התכנסה פנימה לקבל החלטותיה. וטוב עשתה. משום שלאחר 2008, לא נכון לדחוק, כמקור שלישי בדרגתו, את פסיקתו של בית המשפט הצ'נסרי בדלוור בהתייחסו לשכר הבכירים, או להתעלם משיקולים אנושיים של בית המשפט העליון באנגליה, באותה הסוגיה. נכון, הדין המקומי עדיין תוחם וקבע גבולות ומסמרות, והפסיקה המקומית עודנה משקפת את נוף הולדתה, אבל קו האופק התרחב, וספק אם ניתן להמשיך ולהתייחס אל המשפט הגלובלי, כאל מקור תיאורתי סקולאסטי בלבד.

ג. מרחוק ומקרוב. בראיה רחוקה מספיק משיאו של המשבר בשנת 2008, הבנתי סופסוף "כפר גלובלי קטן" מה הוא. השינוי התפיסתי הזה הוא פשוט: המדינות הזרות כבר אינן זרות כל כך, ולפיכך, גם המשפט הזר איננו זר יותר. הוא חלק אינטגרלי ושזור בחיי הפרט והמסחר היומיומיים בישראל. אנגליה, אוסטרליה, ארצות הברית וקנדה הן קרובות. גיאוגרפית ורעיונית כאחד (אין בכוונתי לגייס מלל של ג'ון לנון המנוח. אבל סנטימנטלית – הוא צודק). בהתפתחות החברתית, אנחנו חלק אחד שלם בפני עצמו, אך בד בבד גם חלק משלם גדול יותר, והבנה זו היא שתביאנו להצטיין. ההתעלמות ממנה, תבלום את התקדמותנו, חברתית ומשפטית כאחד.

ד. להכיר את השופטים. כשהתחלתי לקרוא פסיקה גלובלית בתדירות יומיומית, לא שיערתי לעצמי כי הדרך שבה אני תופסת את המגמות המשפטיות תשתנה לבלי היכר. דמויות חדשות, שופטים חדשים ותפיסות חדשות, כל אלה, מילאו את ימי ומחשבותיי. וזה היה נכון לחודש הראשון. בחודש החמישי התחלתי ללמוד אותם. את השופטים הנכבדים. את אישיותם. את חיתוך השפה. את האינטונציה ואת המקומות שבהם התגלתה עקשנותם. כי אם המשפט הוא מדע חברתי, אזי אנושיותם של השופטים היא היא, אשר הופכת את המסע הזה, לקסום. לא היה לי הכבוד לפגוש בהם אישית. אבל עם כל יום של קריאה, יש לי את הכבוד האדיר ללמוד את צורת מחשבתם, את אישיותם, את חריפותם, את כמיהתם לתרום לשינוי וכן, גם את קצה גבול סבלנותם ורוגזם. ואלו הם אנשים חשובים כל כך. חשובים גם לנו. כאן בישראל. אפילו אם לא הכרנו אותם עד היום. כמו שצריך היה. כי פשוט לא יכול להיות אחרת.

אביא רק חלק קטנטן מהם. כי קצרה היריעה לצערי:

השופט אנטונין סקאלייה, הוא שופט בית המשפט העליון בארצות הברית ונחשב לשופט שמרן בתפיסותיו החברתיות והמשפטיות כאחד. הוא חסידו המובהק של לשון החוק, ואינו חש בנוח עם פרשנות מרחיבה המתבססת על כוונות, מהות או תכלית, כפי שמערכות שפיטה ליברליות רבות אוהבת לעשות. לפיכך, נמצא אותו רבות נותן דעת יחיד או דעת מיעוט בפסקי הדין. אך בד בבד, הנמקותיו הענייניות מבוססות היטב. הן קצרות. שקולות. ומעניינות מאוד לקריאה, במיוחד לאור היצמדותו ללשון החוק או להלכות מבוססות היטב בעולם המשפט. כך לדוגמה, בפסק דין חשוב מאין כמותו, שניתן במהלך פברואר 2013, בעניין Amegn Inc, נדרש בית המשפט העליון בארה"ב לדון במרכיב ה"הסתמכות" בעבירת מצג-שווא בניירות ערך, ובשאלה אימתי יש להוכיח הסתמכות על מצג השווא – האם בשלב הבקשה לאשר את התובענה כייצוגית, או רק בשלב ההוכחות לגופה של תביעה. בתוך כך עלתה גם השאלה, האם יש מקום לאפשר לתובעים ליהנות מדוקטרינת ה"תרמית בשוק" (fraud-on-the-market), אשר מעניקה הקלה ראייתית חשובה לתביעה, ואיך, אם בכלל, יש להחילה בשלב הבקשה לאישור תובענה ייצוגית. הרכב מורחב של תשעה שופטי בית המשפט העליון דנו אל תוך הלילה. התווכחו ברמת רזולוציה שאיננה מביישת את Hot HD (ביום טוב כמובן) עד הפציע השחר. עמודים על פני עמודים, עד שהגיעו ליעד (בית מדרשו של השופט הנכבד גינסבורג, אשר נתן את פסק הדין). וסקאליה? נותן דעת יחיד כמובן. נותן גם את העמדה הקצרה ביותר. מבלי להיכנס להנמקות פילוסופיות הוא אומר – דוקטרינת ה"תרמית בשוק" (fraud-on-the-market) היא הלכה פסוקה ולא חקיקה, וממילא, הדוקטרינה אינה סוטה מלשון החוק. ולגופו של עניין – מי שטוען למצג שווא בניירות ערך, שיתכבד ויוכיח את מרכיבי העבירה גם בשלב המוקדם של בקשה לאישור תובענה ייצוגית. וזהו! אז זהו סקאליה. עקב תפיסותיו השמרניות הוא נמצא תחת זכוכית מגדלת בארצות הברית, ועמדותיו השמרניות ליטפו קבוצות מיעוט רבות, "בניגוד לצמיחה הטבעית של שערן" (כך לדוגמה עמדותיו כנגד הומוסקסואליות). ואף על פי כן, הוא מתקשה לזוז מילימטר. אין ימינה ואין שמאלה. סליחה. הרשו לי לדייק. יש נטייה מובהקת לימין. ואנחנו נאמר שמרנות? אוקיי. נלמד גם אותו היטב. יש מקום לכולם.

השופט ויקטור מאררו, הינו שופט בית המשפט הפדרלי בניו יורק, אשר מונה בתקופת הממשל של ביל קלינטון. במחצית הראשונה של שנת 2013, השופט מאררו נתן את אחד מפסקי הדין המרתקים ביותר שיש, בנושא חם מאוד על סדר יומה של הקהיליה המשפטית בארה"ב, במסגרת הסדר טיעון אליה הגיעה הרשות לניירות ערך בארה"ב עם חברת CR Intrinsic, שבה נאותה החברה לשלם קנס מינהלי בסך העולה על 600 מיליון דולר, בגין עבירה של מסחר במידע פנים, וזאת – מבלי להודות בעובדות. אני חוזרת שוב: החברה הסכימה לקנס של 600 מיליון דולר אך מבלי להודות בעובדות. מאררו כעס. מאררו רתח. על פני 34 עמודים כתובים היטב, עשן יצא מאוזניו – שיודו בעובדות! הוא אמר. וכשמאררו כועס, חיציו מחודדים ומנומקים היטב. מאררו כועס נחזה כאן במיטבו. בפועל, הוא שמר על גבולות גיזרה. הוא אישר את העיסקה בכפוף לפסק דין אחר תלוי ועומד בערעור, (פסק הדין Citigroup אשר תלוי ועומד להכרעה ב- Second Circuit), באותו הנושא בדיוק, אבל הוא לא חסך את עמדותיו – לא בפני המתדיינים, לא בפני הציבור וגם לא בפני ה- Second Circuit. בנוזפו ברשות לניירות ערך מאררו מציין כי בית המשפט איננו חותמת גומי וכי הוא רשאי להתערב גם במרכיב "מבלי להודות בעובדות" שבעסקאות הטיעון המובאות לפניו. הוא התנשם והתנשף מהתנשאותה של הרשות, ומתפיסתה, כי רק היא אמונה על שמירת הציבור מפני עבירות בניירות ערך. על כך הוא אומר: "It should come as no surprise that judges called upon routinely to resolve cases of the domestic "cats and dogs" variety would take special note when the elephant is first dragged into the courtroom.". קבלו אותו. שופט אמיץ וחריף, בעל עמדות מגובשות. ואנחנו את עמדותיו אוהבים. בעיקר כשהוא כועס.

השופט ליאו סטריין, הינו הצ'נסלור של בית המשפט הצ'נסרי בדלוור (אב בית הדין בתרגום חופשי). במעלה ובמורד קורות חייו תוכלו למצוא אינספור איזכורים של אוניברסיטת הארוורד. מלבד בקיאותו המרשימה בדיני החברות בכלל, וביחסי בעלי מניות – דירקטורים בפרט, שמו נודע בהכרעותיו האמיצות, לצד הערותיו הסרקאסטיות אשר יפצחו חיוך גם על שפתותיהם של הרציניים ביותר מבינינו. בסוף מאי 2013, סטריין מפשיל שרווליו ומבקש לענות אחת ולתמיד, בהלכה פסוקה חדשה, על אחת מהשאלות הוותיקות הקיימות – אימתי, ובאיזו מידה, יתערב בית המשפט בעסקאות מסחריות של חברה עם בעל השליטה בה. קודם לכן, עוד באותו החודש, ניתנו כחמישה פסקי דין על ידי שופטים שונים של הצ'נסרי, אשר תהו איזה צד של ספקטרום ההתערבות, הוא הרלבנטי: מצידו האחד – כלל "שיקול הדעת העיסקי" אשר לפיו אין בית המשפט מתערב כלל, בהחלטות עיסקיות של החברה, ומצידו השני של הספקטרום – כלל "ההגינות", אשר על פיו בית המשפט מפשפש בחדרי החדרים של הדירקטוריון (רחמנא ליצלן), ובוחן את אופן קבלת ההחלטות בחברה, עקב החשש לפגיעה בבעלי מניות המיעוט. באותו עניין (פרשת MFW Shareholders), בעלת השליטה ביקשה לצאת בהצעת רכש, תוך שהיא מתנה את העיסקה בשני מנגנוני הגנה. הראשון, הקמת ועדה מיוחדת ועצמאית שתישא ותיתן את תנאי ההתקשרות עימה. השני, אישור העיסקה ברוב מבעלי מניות המיעוט. עד לאותו המועד, חברות נהגו להסתפק במנגנון אחד מבין השניים. כשהגיעה העיסקה לבחינתו של סטריין, הוא מגדיר באומץ לב, את השאלה המשפטית שלפניו כדלקמן: האם חברה הנוקטת בשני מנגנוני ההגנה דלעיל, רשאית ליהנות מכלל "שיקול הדעת העיסקי" שבו בית המשפט אינו מתערב בתנאי העיסקה שאושרה? להמחשת השאלה שבפניו, סטריין מציג את דילמת "הנערה המתבגרת", אשר על פיה, ניצבים הורים בפני דילמה, האם לאשר לנערתם המתגברת לצאת לחגוג עם חבריה בערב יום שבת, וזאת לאחר שהשלימה עבודה אחת מבין שתיים, מקום שעל שתיהן להיות מוגשות בבוקר יום שני. לעמדת סטריין, יש לצפות כי נערה מתבגרת תמלא את חובותיה רק במידה הנדרשת שתאפשר לה לצאת לחגוג עם חבריה, אלא שבחירתה זו, תוביל את כלל בני הבית להתמודד עם צעקותיה ועצבנותה בערב יום ראשון, משמסתבר כי היא איננה מספיקה להשלים את העבודה השנייה. תוצאת פסק הדין היא כריתת עיסקה אמיצה ומרתקת בין בית המשפט לבין החברות. סטריין מודיע – אם תעמידו שני מנגנוני הגנה אלה בעיסקאות עם בעל השליטה (בהצעת רכש), אנחנו, בית המשפט הצ'נסרי, נמנע מלהתערב בעיסקה. סטריין אף כורת עיסקה משתמעת עם בית המשפט הסופריור בציינו, כי עד שההלכה שלו תתהפך (אם וכאשר), זו תהיה ההתנהלות של בית המשפט הצ'נסרי, על כלל שופטיו. ואנחנו, הקוראים, מבינים את המסרים הברורים של פסק הדין, אך עדין כל כך מחוייכים: סטריין? אתה משווה בעלי שליטה בחברות, לנערות מתבגרות נוירוטיות? ברצינות?

השופט סאם (סאמיואל) גלאסקוק, הוא שופט בית המשפט הצ'נסרי בדלוור ובקיא ברזי המשפט העיסקי בכל מובן. קראתי הרבה מפסיקותיו בשנת 2013 ואחד הדברים שמאבחנים אותו מיתר השופטים הוא מידת ומהירות הבנתו את הנסיבות והמניעים האמיתיים של הצדדים. האיש צנוע בצורה יוצאת דופן ורגיש מאוד ביישמו את החוק על המקרים הנדונים בפניו. על אף עמדתו הברורה כי אל לו, לבית המשפט, להתערב בחיי המסחר של תאגידים, הוא יעשה כן, רק מקום שעוולה תאגידית מחייבת זאת. בהתייחסו לבעיית שכר הבכירים בראיון שנתן ל- Santa Clara University, הוא נמנע מאוד מלהביע את עמדותיו הפרטיות, אך היה מוכן להודות שתפקידו כשופט היא לשמוע וליתן מענה גם לציבור הנפגע (זאת תוך שהוא מודה כי זכותם של מנהלים להרוויח בהתאם לכישוריהם). הוא מעיד על עצמו כקשוב למגמות חברתיות אך מסרב לראות עצמו כמובילם. הוא תמיד מאוד אמפטי, סימפטי ורגיש עם הצד שכנגדו הוא פוסק. מזגו השיפוטי והבנתו את דיני החברות וניירות הערך היא אחת הסיבות הטובות ביותר לקרוא את פסיקותיו. הוא ג'נטלמן. איש מאזניים מובהק. הוא אחד משופטיי האהובים. אני מודה.

השופט טראוויס לאסטר, גם הוא שופט בבית המשפט הצ'נסרי בדלוור, הוא איש מנומק. כשבאים לקרוא פסק דין של לאסטר, כדאי לעשות זאת בסטייל. עם כוס יין. ולקחת את הזמן. כי זו עומדת להיות חוויה לימודית מקיפה. כל פסיק ונקודה בפסקי דינו מגובים בשלושה פסקי דין בממוצע. ניסיונו המקצועי לפני שמונה לשופט הוא מעניין. מן הצד האחד, הוא מגיע מהפרקטיקה, היה שותף בכיר ומייסד של משרד עורכי דין ואף כיהן כדירקטור בחברה. מן הצד השני, הוא גם איש אקדמיה מובהק, אשר למד במספר אוניברסיטאות, היה חבר מערכת ב- Virginia Law Review  ואף זכה בפרס מיוחד בהיותו מצטיין המחזור באוניברסיטה. האיש כולו אומר הנמקות וביסוסים. הוא מכבד ואוהב את המילה הכתובה. גם אנחנו.

ה. על הצורך להיות חלק ממשהו חשוב. זה די פשוט. באמת לא מסובך. להיות חלק ממהפכה קטנטנה. רק חלק. במקרה שלנו – צוות GCL, זה אותו החלק שנותן למהפכה במה לקרות. אבל אנחנו לא מתבלבלים. בסוף, זה תלוי רק בכם – הקהילייה המשפטית בישראל. אם תרימו את הכפפה ותעבו את מקורות הטיעון שלכם, בחומרים הגלובליים שאנחנו עומלים לספק לכם כאן. אתם תחליטו. אתם תובילו. אתם תקבעו מה קורה מכאן והלאה. אתם ולא אחר.

מי שמכיר אותי, מצפה שאסיים את דבריי עם ציטוט ממשורר אנגלי או אירי או וולשי, כזה או אחר, אבל אני אסטה ממנהגי. על הצורך להיות חלק ממשהו גדול ממך, ניתן ללמוד מדברים שאמר דווקא גנרל פאטון האמריקאי, לחייליו מהארמיה השלישית, דקות אחדות לפני הפלישה לנורמנדי בתקופת מלחמת העולם השניה:

"Thirty years from now when you're sitting by your fireside with your grandson on your knee and he asks, 'What did you do in the great World War Two?' You won't have to cough and say, 'Well, your granddaddy shoveled shit in Louisiana.' No sir, you can look him straight in the eye and say 'Son, your granddaddy rode with the great Third Army and a s-o-a-g-b named George Patton!"

 אוקיי. קצת דרמטי. וגם לא ממש מלחמה. אבל מהפכה. גם אם קטנה.

שלכם,
ורד שיידמן, עו"ד
עורכת ראשית
GCL – Global Comparative Law

 

 
 

[1]. "להתחיל מההתחלה", כדברי הפתיחה בתסכית "תחת חורש חלב", מאת דילן תומס: "To begin at the beginning: It is spring, moonless night in the small town, starless and bible-black." Dylan Thomas, "Under Milk Wood", A play for voices, London, J. M. Dent & Sons Ltd., 1954..

[2]. להבנה מעמיקה של משבר הסאב-פריים של 2008, ראו The Cat in the Hat"  by Dr. Seuss",  בעמ' 18, שם החתול עומד על כדור, מחזיק בתריסר פריטים וצועק:  "Look at me! Look at me! Look at me now! It is fun to have fun, but you have to know how."

[3]. הקומיקאי וודי אלן סיפר יום אחד, שהוא ישב לכתוב את הספר "בין שתי ערים". חבר קרוב העיר לו, כי אין צורך לכתוב את הספר, משום שצ'ארלס דיקנס כבר כתב אותו.