debate-november-2014

Debate 2014 – כרך א3

575.00

כרך נובמבר 2014 של כתב העת DEBATE סוגר ומסכם את שנת 2014, אשר היתה שנה דינמית ומרתקת, כמעט כמו קודמותיה. אך לא טובה יותר, מזו שעומדת בפתח.

קטגוריה:

תיאור מוצר

 debate

כרך א, מספר 3, נובמבר 2014

דבר העורכת

 

חברים יקרים,

כרך נובמבר 2014 של כתב העת DEBATE סוגר ומסכם את שנת 2014, אשר היתה שנה דינמית ומרתקת, כמעט כמו קודמותיה. אך לא טובה יותר, מזו שעומדת בפתח.

בכרך זה נביא בפניכם את המאמרים הבאים:

מאמרם של ד"ר צבי גבאי ועו"ד ליאת מיידלר, "עמדת סגל משפטית של הרשות לניירות ערך בנושא תרמית במסחר בניירות ערך – האם ההזדמנות פוספסה?", עוסק בשאלה, האם עמדת סגל הרשות המפרטת סוגי פעילויות במסחר בניירות ערך, המקימים חשד לתרמית במסחר בניירות ערך, אכן ענתה על צורכי השוק ועל ההשלמות הנדרשות נוכח אי-הוודאות המשפטית הקיימת בתחום זה. בצדק מעירים הכותבים, כי בעוד שפירוט זה הינו רב-ערך עבור גופי אכיפה כדוגמת הרשות, המסתייעים בטיפולוגיות ובמתארי פעולה מוגדרים כדי לזהות פעילות עבריינית בגזרה שתחת אחריותם – דווקא עבור העוסקים בתחום, שלדברי הרשות עבורם נעשה הפרסום, ייתכן שהמסמך המדובר אינו שימושי די הצורך, משום שהפעולות המנויות הן פעולות המלוות ביסוד נפשי של כוונה לרמות, בעוד שדווקא מקרי הביניים, אותם גוונים אפורים, הם הם אשר מעוררים קשיים משפטיים רבים, ודווקא הם לא זכו לפתרון מספק בעמדת הרשות, ונותרו בחוסר ודאות משפטית אשר מכבידה על פעילי שוק ההון. הכותבים בוחנים את התייחסות הרגולטורים במדינות אחרות ואת ההוראות שניתנו על ידם, על מנת לספק בידי שוק ההון כלים פרקטיים יותר וודאות משפטית גבוהה יותר, שיאפשרו להם להימנע מלהגיע לאזורים אשר עלולים להגיע לכדי עבריינות. בין היתר, הכותבים מציינים את עבודת הרגולטורים הזרים, אשר דווקא ביקשה לספק לפעילי שוק ההון "נמלי מבטחים" בתוך סבך האיסורים, שנועדו לעודד פעילות בשוק ההון, תוך צמצום דרמטי של החשש לתרמית במסחר בניירות ערך ונטרול החשש של אותה פעילות במסחר מפני חשיפה לאכיפה עתידית אפשרית. הכותבים מציעים השלמות מעניינות, חשובות וישימות לעמדת הסגל, בבחינת – צעדים נוספים להשלמת המלאכה החשובה. זהו מאמר יסודי וחשוב אשר מעלה הצעות יפות להשבחתה של עמדת הרשות לניירות ערך.

מאמרו של עו"ד לאון יהודה אנידג'ר, "על חמישה מודלים של ממשל תאגידי", עוסק ודן כאמור, בחמישה מודלים שונים המנחים את הממשל התאגידי המודרני: מודל בעלי המניות, מודל הדירקטוריון, מודל הייצור הקבוצתי, מודל החברה והמודל הקהילתי. לעמדת המחבר, המודלים השונים הללו מבקשים להשיב על שתי שאלות מרכזיות: מהם האינטרסים שעל האורגנים השונים של החברה לקדם? ומיהו הגורם ששולט בחברה, והאם יש להפקיד את מרבית סמכויות ניהול ענייניה הפנימיים בידי הדירקטוריון או בידי בעלי המניות? המאמר מבקש להשיג שתי מטרות מרכזיות: ראשית – לשפוך אור על האופן שבו המודלים השונים של הממשל התאגידי משיבים על שאלות אלו, תוך הבנת מערך הכוחות הקיים בין דירקטוריון החברה ובין בעלי המניות, בכל הקשור לסמכות ההכרעה בעניינים העומדים על סדר יומה של החברה. שנית – לבחון את מידת הלימתם של המודלים השונים לדין המצוי. במאמר נטען, כי ההסדרים השונים הינם ביטוי מקביל למספר המודלים של ממשל תאגידי, כך שהלכה למעשה, לא ניתן לטעון, כי דיני חברות וניירות ערך בישראל הינם ביטוי בלבדי של מודל כזה או אחר של ממשל תאגידי. הניתוח המפורט והמעמיק של המאמר מלמד על הנסיבות ההיסטוריות שהובילו לחקיקה ולתיקוני חקיקה, שהם בבחינת טלאי על טלאי, ועל היעדר קוהרנטיות עקב כך, תוך שהמאמר מסב את תשומת ליבם של מעצבי המדיניות החקיקתית לכך, שהדין הנוכחי נעדר עמדה ברורה למודל אשר צריך להנחות את הממשל התאגידי בישראל, ואשר בהיעדרו של מודל אחד, צפויים דיני התאגידים בכלל, ודיני הממשל התאגידי בפרט, להיתקל בקשיים משמעותיים במתן פרשנות להסדרים שונים בדיני החברות. זהו מאמר חשוב ובעל הערות ותובנות מושכלות במיוחד.

מאמרן של עו"ד סיגל לזרוביץ והח"מ, "חידושים בכרסום מעמדו של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת: התביעה הנגזרת המרובה; והטלת אחריות ישירה על החברה-האם בכשלי פיקוח פירמידאליים", דן בתכליתו של עקרון בסיסי זה בדיני התאגידים, תוך התייחסות להידרשותם של בתי המשפט בישראל ובעולם להוסיף חריגים נוספים לכלל זה, ולגריעות הנעשות לאורך השנים מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת, החל מהרמת מסך, המשך בתביעה הנגזרת וכלה בתביעה הנגזרת הכפולה והמשולשת (התביעה הנגזרת המרובה) ובתביעה נגזרת רגילה המוגשת כנגד החברה-האם, בעילה של כישלון פיקוח על פעילות עבריינית ואסורה של החברה-הבת. במאמר נערך משפט משווה, תוך התמקדות בשני פסקי דין בולטים בתחום: הראשון – פסק הדין בעניין אינטרקולוני שניתן בבית המשפט העליון בישראל, אשר בו בית המשפט העליון הכיר בתביעה הנגזרת הכפולה והמשולשת (התביעה הנגזרת המרובה), ואיפשר לבעל מניות במעלה אשכול החברות לתבוע בשם החברה-הבת שבמורד אותו האשכול, תוך בחינת השאלה, האם יש להגביל ולקשור את הרחבת זכות העמידה של אלה שזכאים להגיש תביעה נגזרת בשיעור אחזקותיהם המשורשרות בחברה-הבת או בחברה-הנכדה. השני – פסק דין בעניין Citigroup שניתן לאחרונה בארצות-הברית, ובו בעל המניות התובע ביקש להגיש תביעה נגזרת בשם החברה-האם, בגין פעילות עבריינית ואסורה של חברות-בנות שלה. העילה כנגד דירקטוריון החברה-האם, היא עילה של כישלון בממשל תאגידי ראוי והיעדר פיקוח על פעילותן של החברות-הבנות. הכותבות מעלות את השאלה, האם נוכח עליית מספר החריגים של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, ניתן ללמוד על שינוי בחוזקו של הכלל, אשר נדרש עקב צורכי הזמנים המשתנים, או שמא תידרש הקהילייה המשפטית בעולם לבחון בקרוב את תקפותו של העיקרון ככלל, בשעה שהחריגים הולכים ומתחזקים.

מאמרו של עו"ד איתן וולף-הולץ, "Permutations in Corporate – Social Responsibility", אשר מוגש בשפה האנגלית, דן בנושא החשוב והנכבד של אחריות חברתית של התאגיד. המאמר מתייחס לשלושה אספקטים שבאמצעותם נבנה הקשר בין תאגידים ובין מנגנונים של אחריות חברתית: רגולציה, מוניטין ותרומות. המאמר מעניק הצצה מרתקת לשינויים בולטים של מגמות, כפי שאלה באים לידי ביטוי על ידי המחוקק ועל ידי בתי המשפט, ואשר לפיהם קיימת ציפייה ברורה כלפי התאגיד, לשלב בתוך חייו העסקיים גם אחריות חברתית. מאמר מצוין זה עורך משפט משווה ובוחן, בעין של ביקורת חברתית ראויה, אלו מדינות מיישמות שינויי מגמה אלה, ואלו מדינות עוד נדרשות לשים לב לדרישות גלובליות חדשות אלו ולהתכוונן בהתאם. המאמר מגדיל לעשות, עת הוא מציג מתודות שונות המיושמות על ידי חברות, על מנת ליצור את האמפתיה הרצויה אצל המשקיעים, בעלי המניות ולקוחות התאגיד, מתודות אשר מתפרסמות בתאגידים רבים כקוד אתי. מנגד, המאמר אף מציג את הבעייתיות האתית של תרומות שתורמים תאגידים לצורך מטרות חברתיות ראויות, במיוחד כאשר התאגיד הינו חברה בקשיים פיננסיים.

מאמרו של מר ליעוז בלסיאנו, "על אמון ועסקים – דוקטרינת ההזדמנות העסקית", עוסק בדוקטרינה משפטית, אשר על אף שאינה נטע זר במשפט בישראל, טרם נאמרה המילה האחרונה על הדילמה שהיא מעוררת ועל הפתרונות האפשריים, בבתי המשפט בישראל. ההזדמנות העסקית היא אותה הזדמנות הנקרית בדרכו של נושא משרה בחברה בכובעו ככזה, אך מטעמים שונים הוא בוחר לאמץ אותה דווקא בכובעו הפרטי. דוקטרינת ההזדמנות העסקית נבחנת על פי קנה המידה של חובות האמונים שחבים נושאי משרה כלפי החברה בה הם מועסקים, ועל פיה כאשר ההזדמנות העסקית שייכת לחברה, הרי שנטילתה על ידי נושא המשרה מהווה פעולה בניגוד עניינים, תוך הפרה של חובות האמונים של נושא המשרה. השאלה המקדימה הינה, אימתי נאמר כי ההזדמנות העסקית אכן שייכת לחברה, ואז נטילתה שלא כדין על ידי נושא המשרה, תקים חבות כלפיו להשיב או לפצות את החברה, ואימתי נכיר דווקא באפשרות, כי ההזדמנות העסקית אינה שייכת לחברה, אלא שייכת דווקא לנושא המשרה, בכובעו הפרטי.

 

פסיקה גלובלית

מלבד מאמרים, הרינו מתכבדים להביא בפניכם מספר פסקי דין גלובליים בנוסחם המלא, אשר לגביהם ניתנה התייחסות רבה במאמרים. ניתן למצוא תמציות של פסקי הדין בעברית ב-GCL – Global Comparative Law, באתר: www.gcl.co.il.

בפסק הדין בעניין אינטרקולוני ייבא בית המשפט העליון בישראל את מנגנון התביעה הנגזרת המרובה למערכת המשפט בישראל. בית המשפט העליון מנהל דיון פורה ומרתק באשר לתכליתה של התביעה הנגזרת הכפולה, ובתוך כך מביע חשש, כי אימוץ האפשרות להגיש תביעה נגזרת מרובה, יפגע בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת או יגרע ממנה. בסופו של דבר, בית המשפט העליון מעלה שאלה חשובה והיא – האם, ואם בכלל, יש להטיל מגבלות על התביעה הנגזרת המרובה? כך למשל, האם יש לקחת בחשבון את שאלת שיעורי האחזקה בשרשור של בעל המניות התובע בחברה-הנכדה? האם יש לאפשר את התביעה הנגזרת המרובה רק לבעל שליטה, או שמא גם בעל מניות המחזיק בשיעור של 1% בחברה-הנכדה, רשאי להגיש בשמה תביעה כאמור?

פסק הדין בעניין William Allen נדון בבית המשפט הצ'נסרי של דלוור במאי 2014, בפני השופט הנכבד לאסטר, ובו מתעוררות שאלות חשובות ומהותיות בקשר לאבחנה שבין תובענה ייצוגית לתובענה נגזרת. בפסק דין זה, בית המשפט מציין את המבחנים לקביעה, אימתי התביעה מתאימה להתברר כתביעה נגזרת ואימתי היא מתאימה להתברר כייצוגית, לפי הלכה ידועה בארצות-הברית, היא הלכת Tooley.

פסק הדין בעניין Microsoft Corporation, דן בתביעה נגזרת רגילה ובתביעה הנגזרת הכפולה, תוך התייחסות ספציפית לדרישות, אם בכלל, שנדרש שיתקיימו, על מנת שבית המשפט יאשר את התביעה הנגזרת הכפולה. מפרשת Microsoft עולה, כי התביעה הנגזרת הכפולה תלויה במידה מסויימת, ביכולתו של בעל המניות בחברה-האם להוכיח ולהראות, כי החברה-הבת הינה אינסטרומנטלית לחברה-האם, וכי עסקיה מהווים מרכיב חשוב במידה מסויימת לפחות, להכנסותיה של החברה-האם. במקרים מסויימים, בעל המניות נדרש להוכיח, כי החברה-הבת מהווה "זרוע ארוכה", או לחלופין alter ego של החברה-האם. פרשה זו מלמדת, כי גם בארצות-הברית מבוקש, כי תתקיים הצדקה משפטית בטרם בית המשפט יאשר פגיעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת.

פסק הדין בענייןOklahoma Firefighters Pension & Retirement System v. Citigroup Inc, הינו אחד מפסקי הדין המעניינים בכרך זה, משום שדווקא במקרה דנן, דומה כי מתקיימת עילה והצדקה משפטית לאפשר לבעל המניות להגיש תביעה נגזרת בשם החברות-הבנות, אלא שהתובע הנגזר דווקא מבקש לאשר לו את הגשתה של תביעה נגזרת רגילה בשם החברה שאת מניותיה הוא מחזיק.

קריאה מהנה,

ורד שיידמן, עורכת ראשית

נובמבר, 2014

 

 

תוכן מאמרים

עמדת סגל משפטית בנושא של הרשות לניירות ערך בנושא תרמית

במסחר בניירות ערך: האם ההזדמנות פוספסה?,

עוה"ד ליאת מיידלר וד"ר צבי גבאי……………………………………………….. 13

  1. על חמישה מודלים של ממשל תאגידי,

לאון יהודה אנידג'ר………………………………………………………………….. 33

  1. חידושים בכרסום מעמדו של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת:

התביעה הנגזרת המרובה; והטלת אחריות ישירה על החברה-האם

בכשלי פיקוח פירמידאליים,  

סיגל לזרוביץ, עו"ד, ורד שיידמן, עו"ד…………………………………………… 69

  1. Permutations in Corporate – Social Responsibility,

עו"ד איתן וולף-הולץ……………………………………………………………….. 121

  1. על אמון ועסקים – דוקטרינת ההזדמנות העסקית,

מר ליעוז בלסיאנו……………………………………………………………………. 123