debate מאי 2014

Debate 2014 – כרך א1

575.00

בשעה טובה הרינו מתכבדים בזאת להשיק את כתב העת המשפטי DEBATE, אשר עתיד לעסוק באופן ישיר, בהשוואת הדינים החלים על עולם העסקים העולמי לתרבות העסקית והמשפטית בישראל.

השנה אנחנו מתחדשים. התחדשות זו אינה נובעת רק מעצם לידתו של כתב עת חדש. עיקרה של ההתחדשות הוא בכך שבכתב עת זה, אנחנו מבקשים להרחיב את טווח הלמידה, להגדיל את הבסיס המשפטי שממנו נצמח ולמתוח את ספקטרום השאלות המשפטיות שנשאל. כל אלה יאפשרו לנו לקרב אלינו את קו האופק המשפטי הנמצא מחוץ לגבולות ישראל. בלשון קצת יותר מעשית, אנחנו מבקשים בכתב עת זה, לערוך משפט משווה על מנת ללמוד את העתיד, לקרבו אל ההווה ולבחון את הפתרונות שניתנו כבר בחו"ל, אפילו אם השאלות טרם נשאלו בישראל.

 

קטגוריה:

תיאור מוצר

 debate

כרך א, מספר 1, מאי 2014

 דבר העורכת

 

חברים יקרים,

בשעה טובה הרינו מתכבדים בזאת להשיק את כתב העת המשפטי DEBATE, אשר עתיד לעסוק באופן ישיר, בהשוואת הדינים החלים על עולם העסקים העולמי לתרבות העסקית והמשפטית בישראל.

השנה אנחנו מתחדשים. התחדשות זו אינה נובעת רק מעצם לידתו של כתב עת חדש. עיקרה של ההתחדשות הוא בכך שבכתב עת זה, אנחנו מבקשים להרחיב את טווח הלמידה, להגדיל את הבסיס המשפטי שממנו נצמח ולמתוח את ספקטרום השאלות המשפטיות שנשאל. כל אלה יאפשרו לנו לקרב אלינו את קו האופק המשפטי הנמצא מחוץ לגבולות ישראל. בלשון קצת יותר מעשית, אנחנו מבקשים בכתב עת זה, לערוך משפט משווה על מנת ללמוד את העתיד, לקרבו אל ההווה ולבחון את הפתרונות שניתנו כבר בחו"ל, אפילו אם השאלות טרם נשאלו בישראל.

לידתו של כתב עת זה התבקשה. היא התבקשה על ידי הזמנים. היא התבקשה על ידי האירועים. היא התבקשה על ידי המשק הישראלי שכבר זמן רב פתוח וחשוף למשקי המסחר בחו"ל. ולבסוף – היא התבקשה על ידי הקהילייה המשפטית בישראל, אשר פעמים רבות מופקדת על ניתוב לקוחותיה בין נורמות חברתיות ועסקיות מתנגשות. מבחינה זו, כתב העת אינו מבקש לחשוף את עורכי הדין למשהו חדש, אלא לענות, דווקא, על צורך שכבר קיים בקהילייה המשפטית העסקית בישראל, ולספק לצורך זה, בימה ראויה לבחון, להתווכח, ליישם ולהתדיין. אתם ביקשתם, אנחנו ביחד מתחילים.

איננו סבורים, כי יש להטיל את נטל הקדמה וההתפתחות אך ורק על כתפיה העמוסים של מערכת בתי המשפט. אין זה נכון לדעתנו, להמתין לסכסוך משפטי על מנת לגבש עמדה מבוססת ומנומקת, כיצד יש לפעול במצב עסקי מסויים. זה נעדר כל היגיון. אנחנו מבקשים לעצמנו את הפריווילגיה לדון בשאלות כבר עתה. לנמק התנהלות עסקית כבר עתה. להצביע ברגלים באשר לפתרונות ההולמים לסוגיות עסקיות מסויימות כבר עתה. והכותבים יביאו בפני הקוראים את הסוגיות, את השאלות, את הפתרונות המוצעים ואת התנגדויותיהם, תוך הסתכלות מרחבית מקיפה.

אנחנו "ארץ קטנה עם שפם. חצי סיכה על מפת העולם". הדיון והוויכוח יתעשרו ככל שנשכיל ללמוד את פתרונות שכנינו. תקשורת, אחרי הכול, היא המפתח לקדמה, ליצירה ולהתפתחות. ועם מערך הסברים והנמקות אלו, אנחנו פותחים את כרך א' של כתב העת Debate.

בכרך זה נביא בפניכם את המאמרים הבאים:

מאמרם של השופט הנכבד חאלד כבוב ועורכת הדין עינבל בלאו, "עמדו של ארגון כתובע בתובענות ייצוגיות תאגידיות" (עמ' 9), מבקש לבחון את מעמדו של ארגון כתובע ייצוגי, תוך בחינת השאלה, האם ארגון אשר אין לו עילת תביעה אישית, יכול להגיש תובענה ייצוגית בשם קבוצה, ואם כן – כיצד. הדיון הפסיקתי הער בסוגיות חדשניות כגון זו, הוא תולדה של פריחת ההתדיינות הייצוגית התאגידית של השנים האחרונות. הגשת תובענות ייצוגיות בישראל כיום, אפשרית מכוח ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות. בשנים האחרונות, בייחוד מאז הקמתה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, קיימת פריחה של הגשת תובענות ייצוגיות, בפרט בתחום ניירות הערך. אלו מעוררות דיון פסיקתי פורה וחדשני בתחום הליטיגציה התאגידית. דיונים אלו הולידו שורת חידושים משפטיים, אשר אחד מהם הוא שאלת מעמדו של ארגון כתובע ייצוגי. התשובה לשאלה, האם ארגון יכול לשמש כתובע ייצוגי, נגזרת, בין היתר, משאלה כללית יותר, שעניינה הקריטריונים לקביעת זהותו של התובע הייצוגי. במסגרת המאמר, הכותבים בוחנים את  האפשרות לאמץ את מגמת מבחן "התובע הייצוגי הראוי", תוך ציון כי העובדה שהמחוקק הישראלי מאפשר לארגון לייצג קבוצת תובעים, משקפת נטייה לעבר מגמה זו. מגמה זו נוהה אחר הסתכלות רחבה ומהותית ולא דווקנית, לעבר מטרות התביעה והאינטרסים של הקבוצה, מעבר לפרשנות דקדקנית ופורמליסטית באשר לזהותו של התובע הנפגע הספציפי. לעמדת הכותבים, יפים הדברים ביתר שאת בכל הנוגע לתובענות ייצוגיות בשוק ההון. תובע בעל תביעה אישית הינו לרוב בעל מניות מקרב הציבור, שאמנם הינו משקיע בשוק ההון, אך חסר את הידע המשפטי והפרקטי הדרוש לניהול ההליך. יתר על כן, אמנם תובע זה יכול להיות בעל עילה אישית, אך מנגד, בהחלט ייתכן שדווקא ארגון הבא לשרת מטרות ציבוריות של הקבוצה, יהיה אפקטיבי יותר בניהול ההליך מאשר אותו גורם בעל אותה עילת תביעה אישית, אך חסר אינטרסים ציבוריים לקדם את התביעה בשם הקבוצה.

מאמרם של ד"ר צבי גבאי ועורכת הדין ליאת מיידלר, ""ממשל תאגידי" – מפרוצדורה למהות" (עמ' 24), בוחן את התפתחותו של הממשל התאגידי, מרגע אזכורו כנורמת התנהגות ראויה ועד להפיכתו לחובת התנהלות המיושמת על פי דין. המאמר פותח בדו"ח ועדת גושן, ממשיך בתיקוני חוק החברות הכוללים את תיקונים 16 ו-17 לחוק ומסיים באימוצן של הוראות ספציפיות בתחום הממשל התאגידי בחוקים נוספים, וביניהם: חוק הייעוץ, חוק השקעות משותפות בנאמנות, הוראות המפקח על הבנקים ואף פקודת השותפויות. מלבד התמורות המשמעותיות הללו בחקיקה, המאמר סוקר את הדרך והאופן שבו בתי המשפט בארץ ובחו"ל יצקו תוכן מהותי לכללים אלה, תוך בחינת המגמה המקומית, כמו גם המגמה העולמית, בשאלת פיתוח והתפתחות הממשל התאגידי. המאמר סוקר את תחילתו של הממשל תאגידי כנורמת התנהגות, שבתחילה, באה לידי ביטוי בכללים פרוצדורליים בלבד ובהתפתחות המואצת של הממשל התאגידי לקראת שינוי עמוק בתפיסת התאגיד את חובות ההתנהלות הפנימיים שאצלו, שינוי שכל כולו אומר מהות ולא טכניקה.

מאמרו על עורך הדין איתן וולף-הולץ, "ועדות הדירקטוריון" (עמ' 36), סוקר את ועדות הדירקטוריון, החל מאותן ועדות קלסיות הכוללות את ועדת הביקורת וועדת מאזן, המשך בוועדות תגמול אשר נועדו, בין היתר, גם לשמור על אינטרס בעלי המניות בחברה, כי בעת קביעת תגמולי ושכר בכירים בחברה, לא "יוברח" הון החברה לטובת בעלי המשרה בה, וכלה בוועדות החדשות ביותר שנולדו בארצות-הברית במדינת דלוור. על פי הדין בדלוור, ועדת המיזוגים נועדה להעניק הגנה ישירה יותר לבעלי מניות המיעוט, בעת שעולה החשש כי בעת מיזוג חברה אשר לה בעל שליטה, הסכום אשר עתיד להיות משולם לבעלי מניות המיעוט תמורת אחזקותיהם, עלול להיות נמוך מהשווי האמיתי של עסקת המיזוג. ועדות אלה ידועות בשמן כוועדות מיזוגים ו/או ועדות מיוחדות, ובמדינת דלוור, ייסודן על ידי הדירקטוריון, עובר להתקשרות חברה בעסקת מיזוג, יש בו כדי להשפיע השפעה של ממש על סטנדרט בחינת עסקת המיזוג על ידי בית המשפט הצ'נסרי, האם ייהנו החברה ובעל השליטה בה מבדיקה על פי סטנדרט הבחינה הידוע ככלל שיקול הדעת העסקי (Business Judgment Rule), או שמא יפשיל בית המשפט את שרווליו, ויתכבד לבחון את כל התנאים המסחריים של העסקה, תוך שהוא מיישם את סטנדרט הבחינה הידוע גם כ"כלל ההגינות"
(Entire Fairness). למיטב ידיעתנו, במועד ירידת כרך זה לדפוס, טרם הוכרעה באופן חד-משמעי שאלת החשיבות או החובה של ייסוד ועדת מיזוגים בישראל.

במאמרן של הח"מ ועורכת הדין סיגל לזרוביץ, "ההחמרה בענישה ופיתוח מרכיבי ענישה חדשים בעבירת השימוש במידע פנים (לאחר פסקי הדין החדשניים בעניין רבין‑פן ופסק הדין האמריקאי Joseph Contorinis)" (עמ' 54), נערכת סקירה של עבירת השימוש והמסחר במידע פנים, תכליתה וייחודה בהשוואה לעבירות אחרות החוסות תחת מטריית עבירות ה"תרמית בניירות ערך". המאמר מתמקד בעונשים הנהוגים בגין עבירות כלכליות, ובפרט בגין השימוש והמסחר במידע פנים. בבסיס המאמר עומדת הטענה, כי בעוד שהעבירות האחרות נסמכות לא מעט על תגובת הציבור לצורך הפקת רווחים בניגוד לדין, עבירת השימוש והמסחר במידע פנים הינה עבירה אשר הצלחתה טמונה לרוב באי‑ידיעתו של הציבור, כי העבריין ניצל לטובתו מידע שטרם הגיע לידיעת הציבור, ומינף מידע זה לגריפת רווחים אישיים. על פי המאמר, עובדה זו מקלה על ביצוע העבירה על ידי העבריינים מחד, ומקשה את הוכחתה על ידי התביעה מאידך. שתי השלכות אלה הן אשר ממריצות את בתי המשפט בעולם להגביר את הענישה בגין עבירה זו. כדוגמה, מובאים פסקי דין המעידים על ההחמרה שבענישה, וביניהם גזר הדין בפרשת רבין-פן וכן ההכרעה שניתנה בערכאת הערעור השנייה בארצות-הברית בעניין Joseph Contorinis, שם נפסק, כי גם השבה שמקורה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, עשויה להגיע לכדי סעד ענישתי, מקום שנתבע נדרש להשיב את מלוא סכום הרווחים שהושגו שלא כדין, לרבות הרווחים שהרוויח צד שלישי ממעשי העבירה של הנתבע, ולא רק את רווחיו האישיים שלו. המאמר מבקש להפנות את תשומת הלב לדיון העולמי המתקיים באשר לשאלת העונש ההולם במקרה של עבירה זו, תוך הדגשה לא רק של המרכיב הענישתי בגין עבירה זו, אלא גם של המרכיב ההרתעתי, כחלק מהמערך הכללי של מערכות האכיפה השונות למגר את תופעת השימוש במידע פנים של חברה.

מאמרו של מר עזר אורלי, "תגובות השרשרת: שילוב חוליית החיתום כחלק מהמערך הכללי בקונגלומרט בנקאיכן או לאו?" (עמ' 84), דן בחוליית החיתום בשוק ההון, אשר מהווה חוליה חשובה בשרשרת הפיננסי. המאמר עוסק בחיפוש אחר תשובה לשאלה החשובה – לאיזה סוג של קונגלומרט יעדיף ציבור המשקיעים לשייך את חוליית החיתום – האם לקונגלומרט בנקאי מסחרי רגיל או שמא לקונגלומרט בנקאי להשקעות? המאמר מציג את חוליות התיווך הפיננסי הפעילות בשוק ההון ומפרט את מטרות החיתום. כמו כן, המאמר מציג את בעיית ניגוד העניינים המובנת בתוך חוליית החיתום הנובעת מהתנגשותן של מטרות החיתום, ואף את בעיית ניגוד העניינים הנובעת מהבעייתיות המבנית המאפיינת את המשק הריכוזי שיש בישראל. במאמר נערכת סקירה של המצב הקיים בארצות-הברית, תוך הצצה להתנהלות הקיימת כיום ובעבר, ותוך בחינה, מהן הסיבות שהשפיעו על הנורמה הקיימת. במאמר ישנה סקירה של שוק ההון בישראל, התמורות שחלו בו והגורמים להן. במרכז המאמר, נבחנת השאלה האמורה, על ידי בחינתם של היתרונות והחסרונות של שיוך חוליית החיתום לקונגלומרט בנקאי מסחרי. בחלקו האחרון של המאמר, הכותב מבקש להציג מטאפורה חדשה, תוך הצגת הבעייתיות הקיימת באימוץ המטאפורה המוצגת כיום בספרות המשפטית, המבוססת על תיאוריית "שוק הלימונים: איכות ומנגנון השוק" של ג'ורג' ארתור אקרלוף.

פסיקה גלובלית

מלבד מאמרים, הרינו מתכבדים להביא בפניכם מספר פסקי דין גלובליים, בנוסחם המלא, בליווי תמציות בעברית, אשר לגביהם ניתנה התייחסות מעמיקה במאמרים.

שלושה מבין פסקי דין אלה, דנים בשאלת סטנדרט בדיקתן של עסקאות מיזוג בדלוור שבארצות-הברית – האם על פי כלל שיקול הדעת העסקי (Business Judgment Rule), שבו בית המשפט נמנע מלהיכנס לעובי הקורה ונמנע מלהתערב בתנאים המסחריים של המיזוג, או שמא על פי כלל ההגינות המלאה (Entire Fairness), שבו בית המשפט מפשיל שרוולים ובוחן את כלל העסקה ואת הגינותה, לרבות הגינות מחיר המכירה שנקבע בעסקת המיזוג.

לפני שנה בדיוק, במאי 2013, בפסק הדין שניתן בעניין MFW (In Re MFW Shareholders Litigation, C.A. No. 6566-CS), עלתה לדיון ראשון מסוגו השאלה – מהו סטנדרט הבדיקה
(standard of review) הרלוונטי לעסקת מיזוג (הצעת רכש), המתבצע על ידי בית המשפט, כאשר בעל שליטה מציב שני תנאי סף לעסקת מיזוג, אשר נועדו להגן על בעלי מניות המיעוט במהלך העסקה: (א) בחינת תנאי עסקת המיזוג על ידי ועדה עצמאית (ועדת דירקטוריון) ובעלת כל המידע הנדרש לקבלת החלטה מושכלת; (ב) אישור רוב מבעלי מניות המיעוט על בסיס גילוי מידע מלא. נשיא בית המשפט הצ'נסרי, השופט הנכבד ליאו סטריין, נותן הכרעתו, אשר לפיה בהתקיים שני תנאי הסף דלעיל, החברה ובעל השליטה בה ייהנו מסטנדרט בדיקת עסקת המיזוג על פי כלל שיקול הדעת העסקי, ובית המשפט יימנע מלהתערב בחייה המסחריים של החברה, סביב עסקת המיזוג הנדונה. בהכרעתו זו, הנשיא סטריין מציג שתי הוראות נוהל ברורות: הראשונה – כלפי בעלי השליטה של החברות בדלוור. סטריין מבהיר, כי מי שרוצה ליהנות מסטנדרט הבחינה של כלל שיקול הדעת העסקי, לא יסתפק רק במנגנון הגנה אחד לבעלי מניות המיעוט, אלא יתכבד ויקיים את שני מנגנוני ההגנה הללו. השנייה – כלפי יתר השופטים של בית המשפט הצ'נסרי, שעד להפיכת הכרעתו זו על ידי בית המשפט העליון בדלוור, זוהי ההלכה המחייבת, ויש להחילה ככתבה וכלשונה על עסקאות מיזוג המובאות בפניהם לבחינה.

המסר של השופט סטריין עבר באופן ברור ונהיר ליתר שופטי בית המשפט הצ'נסרי, ובעקבות זאת התרחשו שניים: ראשית, לבית המשפט הצ'נסרי הגיעה תביעה נוספת, שבה נתבקש לבחון עסקת מיזוג (Southeastern Pennsylvania Transportation Authority v. Ernst Volgenau and others, C.A. No. 6354-VCN). שנית, הוגש ערעור על החלטתו של סטריין בפרשת MFW, לבית המשפט העליון בארצות-הברית.

בפרשת Southeastern Pennsylvania Transportation Authority, השופט נובל דן בעסקת מיזוג המובאת בפניו ויישם את הלכת MFW כמצוותו של השופט סטריין. השופט נובל לקח הלכה זו שני צעדים קדימה, וקבע מבחנים ישימים לקביעת סטנדרט הבדיקה של עסקת מיזוג על ידי בית המשפט. נובל פסק, כי כדי שעסקת חברה עם צד שלישי, אשר לה גם בעל שליטה, תיהנה מסטנדרט הבדיקה המכונה גם "כלל שיקול הדעת העסקי",  על העסקה לעמוד בתנאים הבאים: (א) על העסקה לקבל את המלצתה של ועדה מיוחדת, כאשר האנשים היושבים בוועדה עצמאיים ובלתי תלויים; (ב) על הוועדה המיוחדת להיות בעלת סמכות מספיקה ובעלת הזדמנות נאותה לשאת ולתת בשם בעלי מניות המיעוט, לרבות היכולת לשכור את שירותיהם של יועצים כלכליים ומשפטיים; (ג) על העסקה להיות מאושרת על ידי רוב מקרב בעלי מניות המיעוט (a non-waivable majority of the minority vote); (ד) על בעלי מניות המיעוט להצביע על בסיס החלטה מושכלת, באופן שהמידע הרלוונטי מצוי בידיהם, והם נקיים וחפים מהטיה כלשהי.

במרץ 2014, בית המשפט העליון, מפי מותב השופטים הנכבד הולנד (שנתן את פסק הדין), ברגר, ג'ייקובס, ו-רידג'לי, נתן את הכרעתו בערעור שהוגש בפרשת MFW (Alan Kahn and others v. M&F Worldwide Corp. and others, No. 334, 2013, Court Bellow – Court of Chancery of the State of Delaware, C.A. No. 6566), תוך אימוץ המבחנים שנקבעו על ידי סטריין, אך הוסיף כמה משלו. נפסק, כי בעסקת מיזוג של רכישת מניות על ידי בעל השליטה (a controller buyout), סטנדרט הבדיקה של כלל שיקול הדעת העסקי יחול אך ורק אם התקיימו התנאים המצטברים הבאים: (א) בעל השליטה מתנה את העסקה באישורם הן של ועדה מיוחדת והן של רוב מבעלי מניות המיעוט; (ב) הוועדה המיוחדת הינה עצמאית; (ג) הוועדה המיוחדת מוסמכת לבחור באופן חופשי את יועציה וכן מוסמכת לפסול את העסקה על הסף; (ד) הוועדה המיוחדת פועלת באכפתיות (acts with care) בעת שהיא נושאת ונותנת בשאלת מחיר המכירה; (ה) הצבעת אסיפת בעלי מניות המיעוט הינה הצבעה מושכלת, המתבססת על כל המידע הרלוונטי; (ו) אין כפייה או אילוץ (coercion) של בעלי מניות המיעוט. בית המשפט ממשיך את הליכי הבדיקה ופוסק, כי אם תובע יכול להראות באופן סביר ומספק, כי אי אילו מן התנאים האמורים לא בוצע כראוי, יהיה בכך כדי לזכות את התובע בצו לגילוי ולעיון במסמכים. אם לאחר הגילוי והעיון עולה כי ההגנה הכפולה, שתיהן או אחת מהן, לא בוצעה או לא בוצעה כהלכה, אזי בית המשפט יבחן את עסקת המיזוג על פי כלל ההגינות המלאה.

ובישראל, כזכור, בעוד חוק החברות מחייב, כי עסקאות עם בעל השליטה תאושרנה על ידי רוב מבעלי מניות המיעוט, אשר אין להם עניין אישי בעסקה (התנאי השני של הלכת MFW), עדיין, בשאלת הסמכתה של ועדה מיוחדת של הדירקטוריון (ועדת מיזוגים, אם תרצו), טרם נאמרה המילה האחרונה. נמתין בסבלנות.

קריאה מהנה,

ורד שיידמן, עורכת ראשית

מאי, 2014

  

תוכן מאמרים

מעמדו של ארגון כתובע בתובענות ייצוגיות תאגידיות

השופט חאלד כבוב ועו"ד עינבל בלאו…………………………………………………… 9

  1. "ממשל תאגידי" – מפרוצדורה למהות,

עו"ד ליאת מיידלר וד"ר צבי גבאי………………………………………………………. 24

  1. ועדות הדירקטוריון

איתן וולף‑הולץ, עו"ד…………………………………………………………………….. 36

  1. ההחמרה בענישה ופיתוח מרכיבי ענישה חדשים

בעבירת השימוש במידע פנים (לאחר פסקי הדין

החדשניים בעניין רבין‑פן ופסק הדין

האמריקאיJoseph Contorinis )

ורד שיידמן, עו"ד; סיגל לזרוביץ, עו"ד…………………………………………………. 54

  1. תגובות השרשרת: שילוב חוליית החיתום

כחלק מהמערך הכללי בקונגלומרט בנקאיכן או לאו?

עזר אורלי…………………………………………………………………………………… 84