debate אוגוסט 2014

Debate 2014 – כרך א2

575.00

כרך אוגוסט 2014 של כתב העת DEBATE, נכתב בתקופת מתוחה ובצל מלחמה. הקיץ של שנת 2014 היה קיץ מורכב מאוד מבחינות רבות במדינת ישראל. המתיחות הייתה מבחוץ ומבפנים, ונדרש מאמץ רב לגיוס אנרגיות לכתיבה מצד הכותבים.

קטגוריה:

תיאור מוצר

debate

כרך א, מספר 2, אוגוסט 2014

 דבר העורכת

חברים יקרים,

כרך אוגוסט 2014 של כתב העת DEBATE, נכתב בתקופת מתוחה ובצל מלחמה. הקיץ של שנת 2014 היה קיץ מורכב מאוד מבחינות רבות במדינת ישראל. המתיחות הייתה מבחוץ ומבפנים, ונדרש מאמץ רב לגיוס אנרגיות לכתיבה מצד הכותבים. אולי משום כך, ייחודו של הכרך, ואולי משום כך, נולדו מאמרים מעמיקים ולא קצרים במיוחד, אשר דרשו עבודה רבה מצד כותביהם. גיוס הריכוז הצריך מאמץ, אך מרגע שהחלה הכתיבה, ולנוכח המשאבים הרבים אשר הושקעו בה, התקבלו מאמרים מעמיקים, אינטנסיביים ומקיפים. הנושאים אף הם, הינם נושאים מהותיים ומשמעותיים אשר העסיקו רבות את הקהילה המשפטית בעולם. אנו מתכבדים להגיש לכם את כרך א/2 של כתב העת – הכרך שנכתב בעיתות מלחמה.

בכרך זה מובא מקבץ מרתק של מאמרים אשר דנים בנושאים אולי החשובים ביותר שנדונו מחוץ לישראל במהלך השנים 2013 – 2014. אנו מתנצלים על האיחור הקל שבהורדתו של הכרך, אבל האיחור היה כורח, ואין באיחור כדי להעלות או להוריד מחשיבותם העצומה של תוכנם של המאמרים.

 

בכרך זה נביא בפניכם את המאמרים הבאים:

מאמרם של ד"ר צבי גבאי ועורכת הדין ליאת מיידלר, "הסדרי אכיפה: האם נדרשת הודאת מפר במיוחס לו?", מבקש לנסות ולהבין, האם סביר וראוי, כי הרשות לניירות ערך תאפשר למפרים להתקשר בהסדרי אכיפה, מבלי לדרוש מהם להודות בעובדות ו/או באחריות למעשים המיוחסים להם. מכיוון שמדובר בשאלות חדשות יחסית עבור מערכת המשפט הישראלית, ומכיוון שגם בארצות-הברית, שם נעשה שימוש תכוף ורב-שנים בהסדרי "לא מודה ואף לא מכחיש" (למל"מ), קיים כיום דיון ציבורי סוער בשאלות אלה – הכותבים מפנים את עיניהם אל מעבר לים במטרה לעמוד על הדומה ועל השונה בנעשה שם ביחס לנעשה במדינת ישראל, במיוחד לאור שתי פרשות אשר נדונו ביוני 2014 – פסק הדין בעניין Citigroup אשר ניתן על ידי ערכאת הערעור השנייה, וכן פסק הדין בעניין C.R. Intrinsic אשר ניתן על ידי בית המשפט של המחוז הדרומי בניו-יורק. במאמר זה, הכותבים מנמקים, מדוע לטעמם, הסדרי למל"מ הינם "הכרח בל יגונה", ובוודאי שאין לפסול אותם רק מכיוון שהמפר אינו נדרש להודות במיוחס לו. הכותבים מתמודדים עם אותם המקרים אשר בהם לא יהא זה ראוי להתקשר בהסדרים שכאלה, אך מפרטים את מכלול הסיבות, מדוע דווקא בעניין המצוי בתחום סמכותן ושיקול דעתן של הרשות לניירות ערך ושל ועדת האכיפה המינהלית, בשעה שבתי משפט עשויים להידרש לשאלה, אל להם להיכנס לנעלי הרשות שלא לצורך.

מאמרה של עורכת הדין הילה כהן ג'יימס, "תיאום מחירים והעלאתם בפרשת Apple וחמש ההוצאות לאור הגדולות בארצות-הברית, בשיטת מודל הסוכנות", דן באחת מפרשות תיאום המחירים הגדולות ביותר שאירעו בארצות-הברית. תחילתה של הפרשה בשנת 2012, עת הגיש משרד המשפטים בארצות-הברית תביעה כנגד אפל וכנגד חמש חברות הוצאה לאור, בגין הפרה של דיני ההגבלים העסקיים. על פי התביעה, אפל וחמש חברות ההוצאה לאור הגדולות בארצות-הברית, תיאמו את מחירי הספרים האלקטרוניים כדי להעלות את מחירי הספרים ולמנוע תחרות בין אפל לאמזון על מחיר הספרים. על מנת לבצע מניפולציה זו בשוק, הצדדים להסכם התיאום יזמו מודל סוכנות בין אפל ובין חמש ההוצאות לאור. מאמר זה דן לעומק במורכבות המנגנון שיצרו הנתבעים בתיק ובהליכים המשפטיים שהתנהלו בארצות-הברית כנגד אפל, תוך עריכת השוואה לדינים בישראל ולהסדרים אופקיים והסדרים אנכיים שנעשו בישראל.

מאמרן של עורכת הדין סיגל לזרוביץ והח"מ, "חובות אמונים וחובות הגינות של בעל השליטה ושל הדירקטוריון בעת מכירת שליטה – סדקים מהותיים בהגנה על בעלי מניות המיעוט (לאחר פרשת Trdos)", דן בחובות האמונים בחברה, הן של בעל השליטה והן של הדירקטוריון, בעת מכירת השליטה, נוכח פסק דין שניתן בארצות-הברית בשנת 2013, ואשר גרר בעקבותיו דיון ציבורי סוער. חובות האמונים של הדירקטורים מהוות חובה פוזיטיבית לנהל את עסקי החברה ולפקח עליהם מחד, ולפעול להשאת רווחי החברה לטובת כלל בעלי המניות מאידך. מעברו השני של הספקטרום הקובע את חובות האמונים של הדירקטורים בחברה, ניצבות גם חובותיהם של בעלי השליטה לנהוג בהגינות כלפי החברה ולהימנע מלעשוק את בעלי מניות המיעוט. חובות אלה הופכות לחובות מוגברות בעת שינוי מבנה האחזקות של מניות החברה, ובמיוחד בעת מכירת השליטה בה. למרות הדמיון הרב שבין מערכות המשפט השונות בהגדרת חובות האמונים של הדירקטורים בעת עסקת מיזוג שעניינה מכירת שליטה, ובהגדרת חובות ההגינות של בעל השליטה היוצא, עקרונות משפטיים אלה עשויות להוביל לתוצאות שונות. פרשת Trados, אשר נדונה בבית המשפט הצ'נסרי בדלוור, ואשר מהווה את לב ליבו של המאמר, מעוררת שאלות ותמיהות רבות לגבי מידת חוזקם של דיני חובות האמונים של הדירקטורים ושל דיני חובות ההגינות של בעלי שליטה בחברות. הכותבות בוחנות את אירועי פרשה זו אל מול פרשות דומות שנפסקו בארץ, דוגמת הפרשה הקלאסית בעניין קוסוי, ובודקות האם ניתן היה להגיע לתוצאה דומה לתוצאת פרשת Trados בבית המשפט בישראל, בין היתר, לנוכח דחייתה של תורת ההפרה היעילה בדיני החוזים, דחייה אשר אינה מאפשרת עשיית רווחים שלא כדין, גם אם הפרה זו משתלמת כלכלית.

 

פסיקה גלובלית

מלבד מאמרים, הרינו מתכבדים להביא בפניכם מספר פסקי דין גלובליים בנוסחם המלא, אשר לגביהם ניתנה התייחסות רבה במאמרים. ניתן למצוא תמציות של פסקי הדין בעברית ב- GCL – Global Comparative Law, באתר: www.gcl.co.il.

שניים מבין פסקי דין אלה – פסק הדין בעניין CR Intrinsic וכן פסק הדין בעניין Citigroup, דנים בשאלת הגעתן של רשויות להסדרי אכיפה עם נחקרים על בסיס אי-הודאה בעובדות, ובשאלה המתעוררת נוכח הסדרים אלה, שעניינה גבולות (אם בכלל) של סמכויות הרשויות להגיע להסדרי אכיפה מינהליים אל מול סמכותו של בית המשפט (אם בכלל) להתערב בהסדרים אלה. במידה רבה, המחלוקת העיקרית מתנהלת בין הכוחות הרגולטורים ובין כוחותיו של בית המשפט ואי-רצונו לשמש "חותמת גומי" להסדרים אלה. ויכוח נוסף המתנהל בפסקי דין אלה, הוא ויכוח ציבורי יותר, המבקש לבחון את הרצוי והמצוי בהסדרי האכיפה המינהליים, ובשאלה עד כמה הציבור מעוניין לתת "פתח מילוט" לעברייני ניירות ערך לשלם בעבור חפותם בהסדרים מינהליים, מבלי לשאת באחריות החברתית הנובעת מהודאה בעובדות המגבשות את העבירה. דומה, כי טרם ניתנה המילה האחרונה בנושא, אך ברור הוא, כי הדיון מעסיק עד מאוד את הקהילה המשפטית בארצות-הברית גם כיום, והוא מהווה את אחד הדיונים החשובים ביותר שהתקיימו במהלך שנת 2014.

פסק הדין Trados שאף הוא מובא כאן במלואו, דן בעסקת מיזוג וברכישת השליטה בחברה. פסק הדין מעורר בעיקר את הקושי הרב הקיים לבית המשפט, שעה שהוא נדרש לניווט העדין בין זכותה של חברה ואף בעל שליטה בה, לבצע עסקאות מסחריות ובמיוחד עסקאות מיזוג, ובין חובתה של חברה ובעל שליטה בה המבקש לצאת ממנה, להתחשב בפגיעה הפוטנציאלית בבעלי מניות המיעוט ממהלך זה. פסק הדין ניתן בשנת 2013 ועורר הדים רבים בקרב הקהילה המשפטית בארצות-הברית. התוצאה שאליה הגיע בית המשפט, היא תוצאה קשה לעיכול, על אף שקשה מאוד להצביע, היכן הכשל המשפטי.

פסקי הדין אשר דנים בפרשת תיאום המחירים בין Apple ובין חמש ההוצאות לאור הגדולות בארצות-הברית, אינם מובאים בכרך זה, בשל היותם מורכבים ממספר פסיקות שונות, אולם ניתן למצוא אותם באופן מלא באתר GCL – Global Comparative Law בליווי תמציות בעברית.

קריאה מהנה,

ורד שיידמן, עורכת ראשית

אוגוסט, 2014

 

תוכן מאמרים

הסדרי אכיפה: האם נדרשת הודאת מפר במיוחד לו?,

ד"ר צבי גבאי ועו"ד ליאת מיידלר………………………………………………………. 7

  1. תיאום מחירים והעלאתם בפרשת Apple וחמש ההוצאות לאור הגדולות בארצות הברית, בשיטת מודל הסוכנות,

עו"ד הילה כהן ג'יימס…………………………………………………………………….. 35

  1. חובות אמונים וחובות הגינות של בעל השליטה ושל הדירקטוריון בעת מכירת שליטה – סדקים מהותיים בהגנה על בעלי מניות המיעוט (לאחר פרשת Trados),

עו"ד סיגל לזרוביץ ועו"ד ורד שיידמן…………………………………………………… 59