debate פברואר 2015

Debate 2015 – כרך ב1

575.00

כרך מאי 2015 של כתב העת DEBATE פותח את שנת הכתיבה בנושאים הבוערים בארץ ובחו"ל. ממקבץ מרוכז ואיכותי זה, מעניין לראות איך בסקטורים שונים לחלוטין, חוזרים ביתר שאת הדרישה, הרצון והצורך להפחית מהרגולציה החיצונית של תאגידים, ותחת זאת, לאפשר ואף להעדיף, רגולציה פנימית וממשל תאגידי מתקדמים.

קטגוריה:

תיאור מוצר

 debate

כרך ב, מספר 1, מאי 2015

 דבר העורכת

 

חברים יקרים,

כרך מאי 2015 של כתב העת DEBATE פותח את שנת הכתיבה בנושאים הבוערים בארץ ובחו"ל. ממקבץ מרוכז ואיכותי זה, מעניין לראות איך בסקטורים שונים לחלוטין, חוזרים ביתר שאת הדרישה, הרצון והצורך להפחית מהרגולציה החיצונית של תאגידים, ותחת זאת, לאפשר ואף להעדיף, רגולציה פנימית וממשל תאגידי מתקדמים. החל מהוועדה המיוחדת של הדירקטוריונים; המשך באכיפה פנימית בהקשר לדיני התחרות וההגבלים העסקיים; דרך דיון בצורכי תאגידים בישראל, בהיבטים של דיני העבודה, לצמצם את הביקורת החקיקתית והשיפוטית על פעולותיהם של תאגידים בישראל; וכלה בדרישה לאמץ כראוי, מנגנון אסדרה ממשלית לזירות מסחר בניירות ערך בישראל. המאמרים בכרך זה מגוונים ללא ספק, אולם המכנה המשותף שלהם הוא אחד וברור – בכולם נערכת ביקורת בונה, ולצידה המלצה חד-משמעית של הכותבים – לאפשר לתאגידים לבסס ממשל תאגידי פנימי מתקדם על פני שימוש באמצעים חיצוניים אחרים. כמעט ניתן לומר, כי קיימת מגמה. ניגש ישר לעיקר:

 

בכרך זה נביא בפניכם את המאמרים הבאים:

מאמרו של עו"ד לאון יהודה אנידג'ר, "הבורסה לניירות ערך בתל אביב ורגולציה
עצמית בשוק ההון המקומי
", מעורר דיון חשוב מאוד, בעולם וגם בארץ, בשאלת הכפפתן של זירות מסחר בניירות ערך לרגולציה חדשנית יותר, ולא בהכרח לרגולציה המסורתית המקובלת. המאמר דן באסדרה ממשלית(New Governance Theory), המבקשת להטיל ספק בתפיסות התיאורטיות המסורתיות של הרגולציה, לפיהן ראוי שאסדרה של פעילות פיננסית תיעשה על ידי שחקנים ציבוריים בלבד. על פי התפיסות המסורתיות של הרגולציה, עיצובם של כללים ואכיפתם, צריך שייעשו על ידי רשויות ציבוריות אשר הוסמכו לפעול כך בהתאם לחוק. לעומת זאת, תיאוריית הממשל החדש רואה באסדרה של פעילות פיננסית או של פעילות אחרת, פרויקט משותף של גורמים פרטיים א-מדינתיים ושל רשויות ציבוריות כאחד. האסדרה הממשלית מבקשת לרתום קבוצות אינטרס שונות וגורמים פרטיים בתעשייה, ליטול חלק בעיצוב הרגולציה החלה עליהם. בעוד שעל פי התפיסות המסורתיות של הרגולציה, השחקנים הפרטיים הינם שחקנים פסיביים בכל הקשור לעיצוב הדין החל עליהם, הרי שעל פי התפיסה החדשה, השחקנים הפרטיים הינם שותפים פעילים בפרויקט משותף של עיצוב הדין החל עליהם. במובן זה, הרגולציה אינה באה בהכרח עוד לידי ביטוי בהוראה היררכית מטעם הרשות הציבורית לגופים הפרטיים המוסדרים, אלא בשיתוף פעולה הדוק בין הרשות הציבורית לשוק החופשי. המאמר עוסק בסוגיית רגולציה עצמית על ידי הבורסה לניירות ערך, ומבקש לשכנע באופן מנומק, כי יש מקום להרחיב את סמכויות האסדרה של הבורסה לניירות ערך בשלושה תחומים עיקריים: (א) רגולציה של ברוקרים ודילרים; (ב) בירור מחלוקות בין ברוקרים ודילרים ובין לקוחותיהם; (ג) חינוך והדרכה של שחקנים פעילים בשוק ההון המקומי. הכותב אף מתייחס ליתרונות הרבים שברגולציה העצמית, כמו גם להיותה תוצאה ראויה מבחינת השוק.

מאמרן של עורכות הדין טליה סולומון ואיריס אכמון, "הגבלים עסקיים ואכיפה פנימית – מבט השוואתי ונקודות למחשבה", דן בחשיבותה ההולכת וגוברת של האכיפה הפנימית בתחומי דיני התחרות וההגבלים העסקיים. הרקע לכך הוא, כי מעבר להשלכות הרגילות של הפרת דיני ההגבלים העסקיים – במישור הפלילי, המינהלי והאזרחי – הורחבו סמכויות הממונה על ההגבלים העסקיים, ואף האכיפה הפרטית התגברה, כאשר תובענות ייצוגיות המבוססות על עילות הגבלים עסקיים, מוגשות בתדירות גדולה. במצב דברים זה, מנהלי עסקים נדרשים לנקוט אמצעי הגנה שיפחיתו את הסיכון להפרה של דיני ההגבלים העסקיים בתאגיד, והכלי הטוב ביותר לכך הוא אכיפה פנימית, קרי אכיפה של דיני ההגבלים העסקיים על ידי העסקים עצמם, בעצמם. הכותבות בוחנות את הקשיים הקיימים לתאגידים ביישום אכיפה פנימית אפקטיבית, וממליצות על צעדים שרשות ההגבלים העסקיים יכולה לנקוט לעידוד אכיפה פנימית, בפרט על עסקים קטנים ובינוניים. הכותבות בוחנות במאמר, כיצד רשויות תחרות שונות ברחבי העולם מיטיבות עם עסקים המיישמים תכניות אכיפה פנימית, ומה הם המרכיבים העיקריים שרשויות אלו סבורות שצריכים להתקיים בתכנית אכיפה אפקטיבית. כמו כן, הכותבות מתייחסות להטבות שראוי לטעמן, להקנות לתאגידים שאימצו תכנית אכיפה אפקטיבית. המאמר מפרט דוגמאות רבות מהארץ ומהעולם.

במאמרו של עו"ד שלומי לויה, "עודף זכויות והגנות בחקיקה ובפסיקה לטובת העובדים, המאיימות על חוסנם של התאגיד ושל המגזר העסקי בישראל", הכותב מסביר וטוען, כי העומס החקיקתי הרב, הפסיקה ואף הרגולציה מצד גורמים שונים הפועלים מכוח דיני המגן והעבודה על תאגידים כמעסיקים, מקשים ומכבידים על ההתנהלות המסחרית של התאגידים כגוף כלכלי. הכותב מציג, כיצד לעמדתו, הופר האיזון שבין זכויות העובדים ובין זכויותיהם של תאגידים במעמדם כמעסיקים, זאת בין היתר, לאור גל נוסף של חקיקה חדשה יחסית, אשר ממשיכה להעמיק מגמה בעייתית זו ולהגדיל את המרחק מהאיזון המיוחל. לעמדת הכותב, ההתייחסות העקרונית, לפיה גודלו וחוסנו של התאגיד המעסיק, הם שמצדיקים את צמצום כוחו לנוכח היעדר יחסי כוחות שוויוניים מול העובד, היא התייחסות מיושנת, אשר אינה עומדת במציאות של מדינת ישראל בשנת 2015. מזווית נוספת, הכותב בוחן, האם חקיקה או פסיקה לטובת העובדים על חשבון המעסיקים, אכן משרתת, בסופו של יום, את זכויות העובדים עצמם, תוך הפניית תשומת לב הקוראים לכך, כי אי-מתן הגנות ראויות גם לתאגידים המעסיקים, תוך הבטחת יכולתם לפעול כעסק תחרותי וכלכלי, עלול לפגוע לא רק בתאגיד המעסיק, אלא גם בעובדיו. הכותב מתייחס לצורכי התאגיד אף הוא, ל"כרית ביטחון" כנגד שלל הזכויות המורעפות על העובדים, על מנת שהאינטרסים המשותפים של התאגיד המעסיק מצד אחד, ושל עובדיו מן הצד השני, ייפגשו, ובכך יהיה גם כדי להקטין את חשיפת התאגיד לחדלות פירעון. המאמר מציג מספר רב של דוגמאות אשר מעוררות שאלות חשובות בחברה הישראלית, בהקשר של השמירה על זכויות העובד, והוא מאפשר הצצה אמיתית לקשייהם של תאגידים בישראל, בפרט עסקים בינוניים וקטנים, לעמוד בדרישות הרבות מהם בתחום זה.

מאמרן של עורכות הדין ורד שיידמן וסיגל לזרוביץ, "הוועדה המיוחדת של הדירקטוריון – קווים לדמותה החדשה, והצבעת האמון של בתי המשפט בממשל התאגידי של חברות בדלוור ובישראל", עוסק בוועדה המיוחדת החדשה של הדירקטוריון ובמגמה המלמדת, כי תם תפקידה כגורם מייעל גרידא, וכי בימים אלה ממש, הוועדה המיוחדת נערכת ליטול על עצמה תפקידים מורכבים בהרבה, על מנת להבטיח ממשל תאגידי תקין ולרכוש את אמונם של שוק ההון ואף של בית המשפט, בהתנהלות חברה עם בעל השליטה בה. במאמר זה, בוחנות הכותבות את השינויים במעמדה של הוועדה המיוחדת של הדירקטוריון בבית המשפט בדלוור מאז הלכת MFW, ואת ההתפתחויות בתפקידיה ובמטרותיה של הוועדה המיוחדת גם בישראל, לרבות דיון בשאלה, עד כמה קיים הבדל, אם בכלל, בין ועדת המיזוגים הדלוורית ובין ועדת התביעות הבלתי תלויות הישראלית. בין היתר, ניתן למצוא התייחסות להיסטוריה של הקמת הוועדה המיוחדת בדלוור; אילו תפקידים היא ממלאת כיום; באילו תנאים עליה לעמוד; מה צריך תובע להראות ולטעון, על מנת לערער את מעמדה; האם הלכת MFW חלה על עסקת Going Private בלבד, או שמא גם על עסקת מיזוג עם צד שלישי?; ומה לגבי תחולתה של ההלכה, ביחס לחברות פרטיות ועוד. הכותבות דנות בפניה החדשות של הוועדה המיוחדת, ומבקשות להעלות שאלות ראשוניות הנגזרות מהשינוי בתפקידיה, וההשלכות של שינויים אלה, לא רק על עצם תפקוד הוועדה, אלא גם על תחולתן של דוקטרינות אחרות ובסיסיות מדיני התאגידים, על הדירקטוריון בכללותו ועל יתר הדירקטורים בדירקטוריון שאינם יכולים לשבת בוועדה.

 

פסיקה גלובלית

מלבד מאמרים, הרינו מתכבדים להביא בפניכם מקבץ קצרצר של פסקי דין גלובליים בנוסחם המלא, אשר לגביהם ניתנה התייחסות רבה במאמרים. ניתן למצוא תמציות של פסקי הדין בעברית ב-GCL – Global Comparative Law, באתר: www.gcl.co.il.

בפסק הדין בעניין Cornerstone Therapeutics Inc., שמהווה פסק דין חשוב לאחר פרשת MFW, קובע בית המשפט הצ'נסרי, כי יש לבחון עסקת מיזוג של חברה עם בעל השליטה בה, אשר רכש את יתרת מניותיה מבעלי מניות המיעוט לפי כלל ההגינות המלאה. בתוך כך, בית המשפט מנהל דיון מקיף וחשוב בחובות האמונים (fiduciary duty) של בעל השליטה בחברה כלפי יתר בעלי המניות, וסוקר באופן נרחב את המשמעות של הלכת MFW. בית המשפט בפרשה זו, רואה בהלכת MFW כ"ממירה" את העסקה, מעסקה של חברה עם בעלת השליטה הנגועה בעניין אישי, לעסקה עם צד שלישי, עת מנגנוני הלכת MFW מנטרלים את בעל השליטה מהשפעתו כבעל שליטה, ומאפשרים גם לבעל השליטה לדאוג לאינטרסים שלו.

בפסק הדין בעניין Crimson Exploration Inc., מוצג תיאור נרחב של השפעות הלכת MFW. אלא שבאופן כמעט תמוה, בית המשפט עורך אבחנה לא ברורה בין שני מקרים: (א) עסקאות שבהן בעל השליטה ניצב משני צידי המתרס לעסקה;
(ב) עסקאות שבהן בעל השליטה מתחרה עם יתר בעלי המניות על התמורה שעתידה להתקבל מהעסקה. בעוד שלגבי המקרה הראשון, בית המשפט היה בעמדה, כי הלכת MFW חלה, וניתן להחיל את סטנדרט הבחינה לפי כלל שיקול הדעת העסקי, הרי שלעמדת בית המשפט בפרשה זו, על המקרה השני יחול סטנדרט הבחינה לפי כלל ההגינות המלאה. לעמדת בית המשפט, הצורך בסטנדרט הבחינה לפי כלל ההגינות המלאה במקרה כזה, נובע משום שמתקיימת ההנחה, כי בעל השליטה מתחרה עם בעלי מניות המיעוט על נתח גדול יותר מהתמורה שמשלם הרוכש. בית המשפט ציין, כי מוכרים שלושה מקרים נוספים, שבהם יראו בבעל השליטה כמתחרה עם בעלי מניות המיעוט על התמורה: (א) בעל השליטה מקבל תמורה נבדלת (disparate consideration) המאושרת על ידי הדירקטוריון; (ב) בעל השליטה מקבל החזקה מתמשכת בחברת המטרה, כאשר מנגד, בעלי מניות המיעוט מפסידים את מעמדם זה (cashout); (ג) בעל השליטה מקבל הטבה מיוחדת, למרות החלוקה השוויונית של התמורה לכלל המחזיקים, פרו-רטה לשיעור החזקותיהם. תוצאתו של פסק דין זה היא בעייתית, וקשה להבין מדוע בית המשפט ביקש לבצע אבחנה כזו.

פרשת Ross Holdings מהווה הדגמה חשובה של יישום סטנדרט הבחינה לפי כלל ההגינות המלאה: בית המשפט הצ'נסרי בדלוור דן באריכות ברה-ארגון שביצעה חברת נדל"ן ערב משבר הסאב-פריים בארצות-הברית, לדרישת בעל השליטה, תוך פגיעה של ממש בבעלי מניות המיעוט. נפסק, כי עסקינן בעסקת חברה אשר לבעל השליטה עניין אישי בה (self interested reorganization), והדירקטוריון אשר אישר את העסקה, עשה כן תוך הימצאו בניגוד עניינים, בהעניקו זכויות יתר למשקיע ולחברה-האם, זכויות אשר לא הוענקו לבעלי מניות המיעוט. בפסק הדין מוטלת ביקורת על דירקטוריון החברה, משום שלאחר הלכת MFW, היו בידיו הכלים הרלוונטיים לנטרל את ניגוד העניינים שבעסקה.

בפרשת Swomley, מחיל בית המשפט את הלכת MFW גם על חברה פרטית. בית המשפט חוזר ומונה את העקרונות של ההלכה, תוך התייחסות ל"חסינות" שתוענק לחברה, אשר תבחר לאפשר את ההגנה הכפולה שנקבעה בהלכת MFW.

ורד שיידמן, עורכת ראשית

מאי 2015

 

 

תוכן מאמרים

הבורסה לניירות ערך בתל אביב ורגולציה עצמית בשוק ההון המקומי

עו"ד לאון יהודה אנידג'ר…………………………………………………………… 11

  1. הגבלים עסקיים ואכיפה פנימית – מבט השוואתי ונקודות למחשבה

עוה"ד טליה סולומון ואיריס חכמון………………………………………………. 37

  1. עודף זכויות והגנות בחקיקה ובפסיקה לטובת העובדים, המאיימות

על חוסנם של התאגיד ושל המגזר העסקי בישראל חוסנם של

התאגיד ושל המגזר העסקי בישראל,  

עו"ד שלומי לויה…………………………………………………………………….. 59

  1. הוועדה המיוחדת של הדירקטוריון – קווים לדמותה החדשה, והצבעת

האמון של בתי המשפט בממשל התאגידי של חברות בדלוור ובישראל,

עוה"ד ורד שיידמן וסיגל לזרוביץ…………………………………………………. 91