debate-may-2015

Debate 2015 – כרך ב2

575.00

חברים יקרים,

כרך אוגוסט 2015 של כתב העת DEBATE יוחד לפרוייקט משותף בין GCL ובין המרכז האקדמי למשפט ולעסקים ברמת גן שנערך על פני שנה, ובמסגרתו ערכו הסטודנטים משפט משווה באמצעות GCL. אנו מתכבדים להציג בפניכם מקבץ מאמרים מצויינים של הסטודנטים, שראשיתם במחקר שנערך במסגרת הסמינר "סוגיות בדיני תאגידים וניירות ערך" בהנחיית ד"ר דב סולומון מהפקולטה למשפטים של המרכז האקדמי למשפט ולעסקים. מאמרים אלה הצטיינו בהעמקת המחקר, בטיב הכתיבה ובאיכות הגבוהה של הניתוחים המשפטיים. הסוגיות המשפטיות במאמרים אלו, נבחנו ונדונו מנקודת ראות של הדין המקומי, כמו גם מנקודת ראותם של הדינים הגלובליים. אנו מבקשים להודות מקרב לב לד"ר דב סולומון על תרומתו העצומה לפרוייקט. אנו מתכבדים להציג בפניכם את המאמרים פרי עטם של כותבים צעירים ומוכשרים אלה.

קטגוריה:

תיאור מוצר

 debate

כרך ב, מספר 2, אוגוסט 2015

 

דבר העורכת

 

חברים יקרים,

כרך אוגוסט 2015 של כתב העת DEBATE יוחד לפרוייקט משותף בין GCL ובין המרכז האקדמי למשפט ולעסקים ברמת גן שנערך על פני שנה, ובמסגרתו ערכו הסטודנטים משפט משווה באמצעות GCL. אנו מתכבדים להציג בפניכם מקבץ מאמרים מצויינים של הסטודנטים, שראשיתם במחקר שנערך במסגרת הסמינר "סוגיות בדיני תאגידים וניירות ערך" בהנחיית ד"ר דב סולומון מהפקולטה למשפטים של המרכז האקדמי למשפט ולעסקים. מאמרים אלה הצטיינו בהעמקת המחקר, בטיב הכתיבה ובאיכות הגבוהה של הניתוחים המשפטיים. הסוגיות המשפטיות במאמרים אלו, נבחנו ונדונו מנקודת ראות של הדין המקומי, כמו גם מנקודת ראותם של הדינים הגלובליים. אנו מבקשים להודות מקרב לב לד"ר דב סולומון על תרומתו העצומה לפרוייקט. אנו מתכבדים להציג בפניכם את המאמרים פרי עטם של כותבים צעירים ומוכשרים אלה.

 

בכרך זה נביא בפניכם את המאמרים הבאים:

מאמרה של אלינה שכטר, "האם הסדר החוזים הנמשכים בחברה חדלת פירעון, נועד להיטיב עם הנושה או עם החברה? – השוואה בין חוק החברות בישראל ובין Chapter 11 האמריקאי" (עמ' 11), מבקש לבחון את שאלת מעמדם של החוזים הקיימים בחברה, ומה דינם כשהחברה נקלעת לחדלות פירעון. במסגרת זו, הכותבת בוחנת, כיצד המחוקק בישראל בחר לנווט את דרכה של החברה בניסיון להביא לידי הבראתה ביחס לחוזים בהם היא קשורה. במאמר מתבצעת השוואה בין המצב המשפטי לפני תיקון מס' 19 לחוק החברות, למצב המשפטי לאחר התיקון, ואף נערכת השוואת דינים בין ההסדר החוקי בישראל ובין ההסדר הפדרלי בארצות-הברית. המאמר עוסק, בין היתר, בכוחם של החוזים הנמשכים בחברה חדלת פירעון להכריע את עתיד החברה – האם פניה מועדות לפירוק, או שמא להבראה? ובמקרים של הבראה, האם יש לכבד את כלל החוזים, או לוותר על חלקם לנוכח מצבה הפיננסי הרעוע של החברה? שאלת ביטול חוזי החברה נבחנת, הן מנקודת הראות של החברה חדלת הפירעון והן מנקודת ראותו של הנושה, ובתוך כך, דיון בעילות המוכרות על פי דין, לביטול החוזים בין חברה חדלת פירעון ובין צדדים שלישים. המאמר עוסק גם בשאלה העקרונית והחברתית – האם אימוץ החוזה נועד להיטיב עם החברה, או להעניק הגנה דווקא לנושיה? שאלה זו נבחנת לאור הדין בישראל בהשוואה לדין האמריקאי.

מאמרה של נוי מויאל, "האם די במימון הדק על מנת להרים את מסך ההתאגדות בחברה? – בחינה מחודשת של הלכת אפרוחי הצפון" (עמ' 39), בוחן למעשה, את השאלה, האם מימון דק עשוי להוות עילה לביטול של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת שבין החברה ובין בעלי מניותיה. במסגרת הדיון, הכותבת מציגה את שתי הדוקטרינות העיקריות בדיני החברות אשר תוחמות גבולות ברורים לתאגידים ומציבות חברות כישות בחברה הישראלית – אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה ועקרון הגבלת האחריות. מאמר זה חשוב, בעיקר לנוכח המציאות הישראלית, שבה חברות רבות מתנהלות בדרך של מימון דק. בלב ליבה של שאלת יחסו של בית המשפט כלפי חברה המתנהלת במימון דק, ניצב החשש, כי פעולות שביצעה חברה אשר הובילו למימונה הדק, עלולות לפגוע ביכולת הנושים להיפרע מחובות החברה כלפיהם, אם שיטת המשפט תיתן תוקף מלא לשתי הדוקטרינות האמורות, ללא סייג וללא הכרה בקיומם של חריגים. במאמר מוצג יחסו של חוק החברות למימון הדק, ומוצגות התמורות שהביא עימו תיקון 3 לחוק החברות. המאמר מציג את גישתה של הפסיקה בישראל ואת הגישה הנגדית לה בדין האמריקאי.

מאמרו של ירון רובינה, "התביעה הנגזרת ככלי להגברת האכיפה הפרטית בישראל – האם תיקוני חוק החברות השיגו את מטרתם?" (עמ' 69), פותח בבחינת מאפייניה המיוחדים של התביעה הנגזרת ובסקירת היתרונות שבאכיפת זכויותיה של חברה באמצעות תביעה המוגשת על ידי בעל מניותיה. במאמר, מודגשת חשיבותו של הליך האכיפה הפרטית בישראל המיושם, פעמים רבות, באמצעות התביעה הנגזרת, ומוצגת התפתחותו בשנים האחרונות, כחלק מתיקונים שונים שערך המחוקק ובאמצעות החלטות שונות של הרגולטורים לצורך הגברת האכיפה הפרטית. כמו כן, במאמר מוצגות הגישות השונות לתביעה הנגזרת ולמהותה כחריג ביחס להליכים אחרים, וכן דרכי התפתחותה בדין הישראלי. גולת המאמר הינה המחקר האמפירי בהתייחס לתיקון 16 לחוק החברות, אשר הקל על המבקשים להגיש תביעה בהליך של תביעה נגזרת. במסגרת זו, נסקרו מספר רב של תביעות נגזרות אשר הוגשו במהלך שלוש השנים שלפני כניסתו לתוקף של תיקון 16 לחוק החברות, וכן מספר רב של תביעות נגזרות אשר הוגשו כשלוש שנים לאחר התיקון, תוך בחינת השאלה, האם תיקון 16 ופישוט ההליכים אשר נועדו להקל על התובע בהגשת התביעה הנגזרת, אכן הביאו לקידום של האכיפה הפרטית בישראל?

מאמרה של מעיין מגן, "השאת רווחים לטובת בעלי מניותיה לצד אחריות וחובות חברתיות – שינויים ותמורות בתכלית החברה העסקית" (עמ' 107), דן ביחסי הגומלין שבין התאגידים השונים במדינה ובין חיי הקהילה בה. המאמר עוסק במעבר מהגישה הקלאסית, אשר זיהתה את החברה העסקית כמי שמחויבת להשאת רווחיהם של בעלי מניותיה, וזו בלבד, לגישה המודרנית יותר, אשר לוקחת בחשבון את האינטרסים של הקהלים הנוספים המעורבים בחברה והשוכנים מסביבה. המאמר בוחן את תכלית פעילותה של החברה העסקית המודרנית, את מי היא אמורה לשרת ואיזו מטרה מנחה את דרכה – האם החברה צריכה להסתפק בתכלית כלכלית בלבד המכוונת להשאת רווחים, בין היתר, גם לטובתם של בעלי המניות, או שמא אמורות להיות לחברה תכליות חברתיות רחבות יותר? המאמר מתייחס ליישום הפוזיטיבי של הגישות השונות של תכלית החברה, גם באמצעות סעיף 11 לחוק החברות. במרכז המאמר, עומדת הטענה העיקרית, לפיה בעידן המודרני, לאור ההשפעה הרבה שיש לחברות על חיינו, יש מקום לגישה מרחיבה ולהכלת מטרות חברתיות וציבוריות לצד תכלית כלכלית צרה.

מאמרה של לירוז מנדלוביץ, "התפתחותו של השעבוד הצף בדין הישראלי והצורך ברפורמה כוללת במעמדו המשפטי והקנייני – לקראת חקיקתו של חוק המשכון" (עמ' 133), דן במעמדו של השעבוד הצף בישראל ובאפשרות להפכו, על פי הגישה המודרנית, למעין שעבוד קבוע, בדומה למשפט האמריקאי. המאמר מבקש לבחון את התפתחותו של השעבוד הצף בישראל ובמקומות שונים בעולם, ואף לבחון האם יש מקום לבטל את מוסד השעבוד הצף, כפי שהוא מעוגן כיום בדין הישראלי. המאמר עורך משפט משווה ביחס למעמדם השונה של שעבודים צפים על פי הדינים השונים בעולם, וכן דן באפשרות הביטול של השעבוד הצף ומעבר למשכון נכסים עתידיים, כפי שמוצע בהצעת חוק המשכון אשר הונחה על שולחן הכנסת בשנת 2012. במאמר, מוצגים במרוכז עמדותיהם של מלומדים שונים ביחס לרפורמה של דיני השעבודים ההולכת ומתהווה, המחלוקות ביניהם והפתרונות המוצעים על ידם, כמו גם על ידי הכותבת עצמה. המאמר מציג באופן מקיף ומעמיק את הרפורמה הנדרשת בתחום דיני השעבוד, שחלקו צפוי לקבל ביטוי בחוק המשכון.

 

מאמרה של הח"מ, "כאבי האיגוח של בתי המשפט בארצות-הברית – ראי שיפוטי למשבר הסאב-פריים" (עמ' 157), עוסק במשבר הפיננסי משנת 2008, אך מנקודת ראותו הצרה של בית המשפט. המאמר מבקש לבחון, האם על בסיס הפסיקה, כבר ניתן ללמוד על השפעותיו ועל השלכותיו החברתיות של המשבר, על תחילתן של מסקנות משפטיות ועל טיב החקיקה והרגולציה הנדרשות על מנת לשפר את יכולת הזיהוי של הדגלים האדומים, בטרם מגמת שוק הופכת למשבר פיננסי כולל. ההצצה לנבכי ההתמודדות של מערכת השיפוט מאפשרת למידה של קצוות אירועי משבר הסאב-פריים, ומשקפת בצורה מיטבית את ההתנהלות הקוטבית של השחקנים השונים שהביאו למשבר, כמו גם את עילת התביעה העוברת כחוט השני בכל פסקי הדין העוסקים בנושא, שכן משבר הסאב-פריים הוא עבירה אחת ומתמשכת של מצגים כוזבים ואי-גילוי נאות. המאמר סוקר ארבעה סוגים של שחקנים שונים בשוק האיגוח: (א) החברות המנפיקות וגורמים נוספים שסייעו בפעולות האיגוח ובמכירתם של המכשירים הפיננסיים בשוק; (ב) חברות דירוג האשראי; (ג) בתי ההשקעות שהשקיעו את כספי הפנסיות של העובדים; וכן (ד) החברות הממשלתיות פאני מיי, פרדי מאק וג'יני מיי. המאמר בוחן את דעתם ואת עמדתם של בתי המשפט בארצות-הברית לגבי כל אחד ואחד מהם – מי יצא אחראי מכף ורגל ועד ראש, ומי נותר נקי וחף מאחריות.

פסיקה גלובלית

מלבד מאמרים, הרינו מתכבדים להביא בפניכם מקבץ קצרצר של פסקי דין גלובליים בנוסחם המלא, אשר לגביהם ניתנה התייחסות רבה בחלק מהמאמרים. ניתן למצוא תמציות של פסקי הדין בעברית ב-GCL – Global Comparative
Law, באתר: www.gcl.co.il.

בפסק הדין שניתן בעניין Claude Reese, דן בית המשפט הפדרלי בניו-יורק במצגי שווא הקשורים לשוק הסאב-פריים. התביעה הוגשה נגד חברות דירוג האשראי (P&S), ובית הנדרש נדרש לאחריותן ולחובותיהן לציבור המשקיעים בעת דירוג חברה. המצגים הכוזבים אשר יוחסו לחברת הדירוג S&P, התייחסו לטיב הדירוג אותו היא טענה כי היא מבצעת, ולאיכותו.

בפסק הדין שניתן בעניין Pension Benefit Guaranty Corp., בוחן בית המשפט של ערעורים בארצות-הברית (Second Circuit), האם בית ההשקעות מורגן סטנלי הפר כלפי לקוחותיו את חובות האמונים הקבועות בחוקי הפנסיה (ERISA), בנהלו את הפנסיות של לקוחותיו, לנוכח השקעות רבות שביצע בשוק הסאב-פריים. הדיון העקרוני בפרשה זו התנהל, בין היתר, סביב השאלה, האם מורגן סטנלי הייתה יכולה לזהות את "הדגלים האדומים" שבשוק הסאב-פריים לפני שהשקיעה השקעות גדולות בשוק זה.

בפרשתRetirement Board of the Policemen's Annuity and Benefit Fund of the City of Chicago, דנה ערכאת הערעור השנייה (Second Circuit) באופן מעמיק בנאמנויות RMBS, בפועלן ובדין החל עליהן, ובתוך כך בחנה, כיצד אוגחו המשכנתאות וההסכמים אשר שימשו להסדרת החובות והזכויות של ניירות הערך שהונפקו (הסכמי PSAs ו-SSAs). בפרשה זו, בית המשפט נדרש לבחון, האם קמות לבנק המשמש כנאמן להסכמי איגוח, חובות אמונים כלפי בעלי האג"ח, עת המשכנתאות נשוא האיגוח אינן נפרעות כראוי. עוד נדרש בית המשפט לבדוק, האם לתובע הייצוגי המגיש את תביעתו מכוח החזקותיו במכשירים פיננסיים, יש זכות עמידה לתבוע גם בשם המחזיקים במכשירים פיננסיים אחרים שהתובע עצמו אינו מחזיק בהם.

בפרשת Richard F. Syron, המהווה את אחד מפסקי הדין החשובים ביותר ביחס למשבר הסאב-פריים, דן בית המשפט של המחוז הדרומי בניו-יורק (פדרלי) בתביעה שהוגשה על ידי הרשות לניירות ערך נגד חברת Freddie Mac, חברה בהחזקת הממשל האמריקאי, בגין הטעיית ציבור המשקיעים בקשר לגובה תיק השקעות החברה בשוק המשכנתאות המשני (סאב-פריים). חברת Freddie Mac הוקמה בשנות ה-70, ונועדה להעניק סיוע לבנקים לצורכי שחרור תזרימי מזומנים והגברת יכולתם של הבנקים להעניק הלוואות משכנתא. פסק הדין נוגע לאבחנה בין גוף "שלטוני עצמאי" ובין גוף "מסייע" לממשל, במסגרת קביעת קיומה של חסינות מפני תביעות בניירות ערך, וכן דן בשאלה, האם החברה אשר בחרה להגדיר את השווקים שבהם היא משקיעה כספים בדרך צרה מידי, הטעתה את הציבור והציגה בפניו מצגים כוזבים, לאחר שהסתבר, כי בדיעבד, הציבור לא ידע את גודל החשיפה האמיתית של החברה לסיכוני אותו שוק (סאב-פריים)? בית המשפט אף נדרש לקבוע את דינו של תיאור "אילוסטרטיבי ובעל מאפיינים אימפרסיוניסטיים" במבחן הבנתו של המשקיע הסביר.

ורד שיידמן, עורכת ראשית

אוגוסט 2015

 

תוכן מאמרים

  1. האם הסדר החוזים הנמשכים בחברה חדלת פירעון, נועד להיטיב עם הנושה או עם החברה? – השוואה בין חוק החברות בישראל ובין Chapter 11 האמריקאי

אלינה שכטר………………………………………………………………………….. 11

  1. האם די במימון הדק על מנת להרים את מסך ההתאגדות בחברה? – בחינה מחודשת של הלכת אפרוחי הצפון

נוי מויאל……………………………………………………………………………… 39

  1. התביעה הנגזרת ככלי להגברת האכיפה הפרטית בישראל – האם תיקוני חוק החברות השיגו את מטרתם,

ירון רובינה……………………………………………………………………………. 69

  1. השאת רווחים לטובת בעלי מניותיה לצד אחריות וחובות חברתיות – שינויים ותמורות בתכלית החברה העסקית,

מעיין מגן……………………………………………………………………………… 107

  1. התפתחותו של השעבוד הצף בדין הישראלי והצורך ברפורמה כוללת במעמדו המשפטי והקנייני – לקראת חקיקתו של חוק המשכון,

לירוז מנדלוביץ………………………………………………………………………. 133

  1. כאבי האיגוח של בתי המשפט בארצות הברית – ראי שיפוטי למשבר
    הסאב-פריים,

עו"ד ורד שיידמן …………………………………………………………………….. 157