debate מאי 2016

Debate 2016 כרך ג1

575.00

כרך מאי 2016 של כתב העת DEBATE יוצא לאור לצד קריסתן של שלוש חברות – שתיים מהן חברות ישראליות, והשלישית חברה קנדית שהנפיקה אג"ח בישראל. בזמן שהאירועים מתבררים בבתי המשפט, הקהילה המשפטית העסקית בישראל נדרשת לבחון שאלות עקרוניות יותר וארוכות טווח יותר, שעתידות לעצב מחדש את ההתייחסות המשפטית לאירועים אלה. מבין השאלות ניתן למנות את שאלת מעמדם החדש, אם בכלל, של שומרי הסף של חברות ציבוריות, לרבות את זהותם. מלבד זאת, שאלת מידת ההתערבות הנכונה של בתי המשפט בעסקאות של חברה עם בעל השליטה בה, עוד טרם קיבלה מענה סופי בישראל, בין היתר, גם משום שהפתרונות הרלוונטיים בארצות-הברית ייתכן ואינם ישימים באופן מלא כאן בישראל. הקהילה המשפטית דנה ובוחנת נושא זה, ואנו ממתינים לראות, כיצד הוא יתפתח בפסיקה.

קטגוריה:

תיאור מוצר

 debate

כרך ג, מספר 1, מאי 2016

דבר העורכת

קוראים יקרים,

כרך מאי 2016 של כתב העת DEBATE יוצא לאור לצד קריסתן של שלוש חברות – שתיים מהן חברות ישראליות, והשלישית חברה קנדית שהנפיקה אג"ח בישראל. בזמן שהאירועים מתבררים בבתי המשפט, הקהילה המשפטית העסקית בישראל נדרשת לבחון שאלות עקרוניות יותר וארוכות טווח יותר, שעתידות לעצב מחדש את ההתייחסות המשפטית לאירועים אלה. מבין השאלות ניתן למנות את שאלת מעמדם החדש, אם בכלל, של שומרי הסף של חברות ציבוריות, לרבות את זהותם. מלבד זאת, שאלת מידת ההתערבות הנכונה של בתי המשפט בעסקאות של חברה עם בעל השליטה בה, עוד טרם קיבלה מענה סופי בישראל, בין היתר, גם משום שהפתרונות הרלוונטיים בארצות-הברית ייתכן ואינם ישימים באופן מלא כאן בישראל. הקהילה המשפטית דנה ובוחנת נושא זה, ואנו ממתינים לראות, כיצד הוא יתפתח בפסיקה.

 

בכרך זה נביא בפניכם את המאמרים הבאים:

מאמרם של עורך דין אנדרי ינאי וד"ר צבי גבאי, "רגולציה בתחום דיני ניירות ערך בישראל: שינוי קל במודל, שינוי גדול בשטח", בוחן את מנהגה של הרשות לניירות ערך להתערב בדפוסי הפעילות של החברות הציבוריות ובסוגיות של ממשל תאגידי. המאמר יוצא מנקודת הנחה, כי הרשות נוהגת להתערב ולעצב את דרכי התנהלותן של החברות כדבר שבשגרה, במישרין – באמצעות עמדות סגל והנחיות לחברות, ובעקיפין – באמצעות יוזמות לשינוי חוק החברות, התשנ"ט-1999 והתקנות מכוחו, מתוך התפיסה כי התערבות זו הכרחית להגנה על עניינם של ציבור המשקיעים. נוכח התפתחויות משמעותיות שחלו בשוק ההון הישראלי בשנים האחרונות, הכותבים סבורים, כי יש מקום לכל הפחות, לשקול מחדש את המודל הרגולטורי האקטיביסטי שבו נוקטת כיום הרשות, שכן ייתכן שנזקה של התערבות רבה מדי בפעילותם של הגופים המפוקחים, עולה על יתרונותיה. במסגרת מאמר זה, הכותבים מציעים לשקול מחדש את מודל הפיקוח שעל בסיסו פועלת רשות ניירות הערך, לאור ההתפתחויות הדרמטיות שהתרחשו בעשור האחרון בסביבה הרגולטורית בישראל. במסגרת זו, הכותבים ממליצים לשקול לקבל השראה גם מתכליתו של כלל שיקול הדעת העסקי – ה-Business Judgement Rule, המנחה את בתי המשפט בשאלת התערבותם בהחלטות שמקבלים דירקטוריונים של חברות, ולצמצם את מידת המעורבות השוטפת בענייני הפנים של החברות, כאשר אלה התקבלו על פי סטנדרטים מקובלים בתחום הממשל התאגידי, וכאשר החברה מקיימת הלכה למעשה מנגנוני ציות אפקטיביים. במאמר, מוצג דיון מעמיק בתיאוריות השונות של האסדרה האפשרית של רשויות לניירות ערך, כמו גם סקירת אופציות נוספות לביצוע הרגולציה על שוק ההון בישראל.

מאמרם של עורכי הדין יואב כספי ומרינה לוין-למפר, "האם הדרך קדמה למהות? – לבטים על הפעלת כלל שיקול הדעת העסקי בביקורת שיפוטית על עסקאות עם בעלי שליטה בעקבות פרשת MFW", מציג סקירה של התפתחות הפסיקה באשר לאישור עסקאות של בעלי שליטה, אשר מטבען הינן "חשודות", ואופן בחינתן בזכוכית המגדלת של בתי המשפט בישראל. בסקירה נערכת השוואה של הבחינה האמורה לבחינה שנעשית בבתי המשפט בדלוור. בעוד שנראה, כי הפסיקה בארץ ובעולם נוטה באופן כללי לכיוון הפחתת ההתערבות השיפוטית, בהתקיים תהליכים ופרוצדורות מסויימים – הקמת ועדת דירקטוריון בלתי תלויה, אישור של בעלי מניות המיעוט, התחמשות בחוות דעת כלכליות ועוד – עדיין ניצבת השאלה שטרם נפתרה כאן – האם מה שמתאים לבתי המשפט המגובשים בדלוור, לכללי הממשל התאגידי ולמצב המוצא בדלוור, בהכרח מתאים לבתי בישראל? הכותבים מנתחים את הנושא ומתייחסים לנסיבות המאפיינות את השוק בישראל בהשוואה לשווקים אחרים, ולסיבות שבגינן יש להטמיע את עקרון אי-ההתערבות באופן מפוכח, תוך שמירה על הזכות להתערב, גם כאשר התנאים הפרוצדורליים מתמלאים על ידי החברה בעסקאות בינה ובין בעלי שליטה בה.

מאמרן של עורכות הדין ורד שיידמן וסיגל לזרוביץ, "שומרי הסף של החברה בשנת 2016 – כלבי שמירה או כלבי ציד?", הוא מאמר בן שני חלקים, שחלקו הראשון המובא בכרך זה, עוסק באחריותם של היועצים החיצוניים של חברה לעבירות פליליות של התאגיד. במאמר, עורכות הכותבות סקירה מקיפה של ההלכות החשובות והמובילות בעולם בנושא זה, לרבות פרשות Enron
ו-Worldcom, אשר היוו את נקודת התפנית ביחסה של ארצות-הברית לשומרי הסף והובילו לחקיקתו של חוק SOX, וכן דנות בשאלה, כיצד מיישמים את העקרונות הללו, אם בכלל, גם עשור מאוחר יותר. המאמר כולל: דיון מקיף בהתייחסות הפסיקה בארצות-הברית ובישראל לשומרי הסף, כמי שאמונים על ידי הציבור לזהות "דגלים אדומים"; דיון בשאלה, האם מתפקידם של היועצים החיצוניים לוודא, כי האורגנים השונים של החברה – ההנהלה והדירקטוריון – עומדים בחובותיהם על פי דין, לרבות חובתם להימנע מעבירות, כגון תרמית בניירות ערך; דיון בשאלה, אלו טענות הגנה עומדות לטובתם של היועצים חיצוניים של החברה בעת שתרמית החברה נחשפת; וכן דיון חשוב בשאלה – איזה סוג של חובה ואחריות יש להטיל על שומרי הסף, לרבות ההבחנה שבין רואי חשבון ובין שומרי סף אחרים. שאלות אלו נבחנות על רקע ההכרה של המחוקק, הן בארץ והן בארצות-הברית, כי ציבור המשקיעים מסתמך באופן רב על הליווי והפיקוח מצד היועצים החיצוניים ועל הרצון לשים קץ לתופעה של תרמיות רחבות היקף המתבצעות על ידי נושאי משרה בחברות, לעיתים רבות באין מפריע.

מקבץ מאמרים קצרים באנגלית של עורך הדין יפתח אבן טל, "בתי המשפט
בדלוור – בשולי הפסיקה
", מאפשרים לקוראים להתרשם מפסקי הדין החשובים שניתנו בדלוור ברבעון הראשון של שנת 2016, שעוררו עניין ציבורי ומשפטי בקרב הקהילה המשפטית התאגידית בארצות-הברית, ובפרט בדלוור. הסקירה מובאת בקצרה, תוך שילוב הערותיו החשובות של הכותב ביחס לחשיבות של פסק הדין, רוח השינויים הצפויים בגינו או האכזבה הציבורית ממנו. הפסיקות הנדונות עוסקות בנושאים שהם ליבת דיני התאגידים, וביניהם: חשיבות הקמתה של ועדה מיוחדת בעסקאות חברה עם בעל השליטה בה; מתן כבוד, שמירה והגנה מצד בתי המשפט בדלוור על זכויותיו של בעל השליטה; תקפותה של חזקת שיקול הדעת העסקי של דירקטוריון המקבל את החלטותיו על בסיס מידע מלא; וכן – שאלות של בעלות על עילות תביעה – מתי הן שייכות לבעל המניות כעילת תביעה אישית שניתן לתבוע בגינה במסגרת תביעה ייצוגית, ומתי הן שייכות לחברה, ואז התביעה על בסיסן, מתבצעת במסגרת תביעה נגזרת בשם החברה.

פסיקה גלובלית

בנוסף למאמרים, הרינו מתכבדים להביא בפניכם מקבץ איכותי של פסקי דין גלובליים בנוסחם המלא, בצירוף תמציות בעברית. פסקי הדין שנבחרו עבורכם, הינם פסקי הדין הטובים והחשובים של הרבעון הראשון של שנת 2016. ניתן למצוא את יתר פסקי הדין של הרבעון הראשון של שנת 2016 באופן מלא ובליווי תמציות בעברית, באתר הבית שלנו: www.gcl.co.il.

בפסק הדין בעניין In Re Tribune, דנה ערכאת הערעורים השנייה בשאלה של קיזוז והדחיית חובות חברה לבעלי מניותיה בעת פירוק. באותה הפרשה, חברה ביצעה עסקת מיזוג ממונפת, שבה בעלי המניות נרכשו החוצה. במסגרת עסקת המיזוג, העבירו בעלי המניות את החזקותיהם למסלקה והמתינו לקבלת התמורה בעדן מהחברה. תקופת ביניים זו שינתה את פני הדברים מקצה לקצה, משום שלאחר עסקת המיזוג אך לפני שהיא הושלמה, נקלעה החברה לחדלות פירעון, והוצא כנגדה צו הקפאת הליכים. בשלב הזה, ולאור חוב שנותר תלוי ועומד כלפי בעלי המניות שמכרו את החזקותיהם, ביקשו נושים בלתי מובטחים להיפרע מחובם על ידי קיזוז הסכום שהחברה אמורה לשלם כתמורה בעסקת המיזוג. השאלה המשפטית שערכאת הערעורים השנייה נדרשה לבחון הייתה, האם ניתן לבצע הדחיית חובות חברה כלפי בעלי מניותיה, גם כלפי מי שכבר חדל להיות בעל מניות בה? בפרשה זו, דיון חשוב מאוד בשאלת תחולתם של דינים סותרים ואופן יישובם, ובשאלה, מי עשוי לגבור – הדין המדינתי או הדין הפדרלי. עוד ניתן למצוא בפסק הדין, דיון בעקרונות יסוד מהותיים בדיני הקדימות ובמדרג הנשייה של נושי חברה בפירוק.

בפסק הדין שניתן בבית המשפט העליון באנגליה בעניין UBS AG, בית המשפט נדרש לדון בערעורים שהוגשו על ידי רשות המיסים והמכס, ואשר עוסקים בתכניות שלעמדת רשויות המס, נועדו לחמוק מתשלום מס הכנסה על בונוסים שקיבלו בנקאים, תוך שימוש בפטורים לפי פרק 2 בחלק 7 של חוק מס הכנסה (רווחים ופנסיות) משנת 2003, כפי שתוקן בתוספת 22 לחוק המימון משנת 2003 (Schedule 22 to the Finance Act 2003). בית המשפט העליון עורך דיון מקיף בסעיף 425(2) לחוק ITEPA, המעניק לעובדים פטור על חלוקת "ניירות ערך מוגבלים" (restricted securities) המוגדרים בסעיף 423 לחוק זה, כמניות שתבוטלנה אם יתקיים תנאי מסוים. פסק הדין עוסק בתמריצי בכירים מסוג של אופציות ובחבות המס בגינם.

פרשת Calesa Associates, L.P. עוסקת בחובות האמונים של בעל השליטה כלפי בעלי מניות המיעוט בעת מכירת שליטה בחברה. תביעה מורכבת זו הוגשה לבית המשפט הצ'נסרי בדלוור, ובמסגרתה הועלתה הטענה, כי עסקת המיזוג שחברה ביצעה ושאושרה על ידי דירקטוריון שנשלט על ידי בעלת השליטה בחברה, נועדה למעשה, "ללחוץ החוצה" (squeeze-out) את בעלי מניות המיעוט, תוך עשיקתו בדרך של דילול אסור של שווי אחזקותיו וביטול נייר הערך שהחזיק. תביעה זו הצריכה מבית המשפט הצ'נסרי בדלוור לבחון את השאלה, האם טענה בדבר דילול הון אסור, היא טענה שיש להעלות כעילת תביעה נגזרת, או שמא ניתן להגיש בגינה תביעה ייצוגית אישית? ובמילים אחרות – בהינתן, כי פגיעה בהון מניות החברה היא פגיעה של החברה, האם תישמע טענה, במסגרת עילת תביעה אישית המתבררת במסגרת תביעה ייצוגית, כי דילול הון אסור, משמעו נטילת ערך או שווי של נכסי בעלי מניות המיעוט, ועל כן הדילול מקים להם עילת תביעה ישירה?

פרשת Shop Direct Group הינה פסק דין נוסף מבית מדרשו של בית המשפט העליון באנגליה, שעניינו תשלומי מע"מ ביתר שחברה שילמה בהתאם לעסקאות שביצעה, ושהניבו חיובים ביתר לנוכח טעות של התובעת בהבנה של חוקי המס ושל חובות הדיווח על פיהם. בית המשפט העליון נדרש לשאלה – האם תשלומי המע"מ חייבים במס חברות לפי חוק מס חברות והכנסה משנת 1988 (Income and Corporation Taxes Act 1988), שלאחר מכן שוכתב בחוק מס חברות משנת 2009 (Corporation Tax Act 2009). פסק דין זה עוסק למעשה, במס הכנסה החל באנגליה, במס החברות שם ובשילובם של השניים.

פסק הדין שניתן בעניין CGU Insurance Limited, מגיע אלינו הישר מבית המשפט העליון באוסטרליה. במסגרת תביעה, שבה נטען כי דירקטורים הפרו את חובותיהם, עת המשיכו להגדיל את חובות החברה, או לחלופין, לא מנעו את העמקת המשבר הפיננסי אליו נקלעה עד שהפכה לחדלת פירעון, בניגוד לחוק התאגידים משנת 2001 – נדרש בית המשפט העליון באוסטרליה לדיון מורכב וחשוב דווקא במספר שאלות מקדמיות אחרות: האם המפרקים יכולים להגיש תביעה נגד חברת הביטוח, כמי שביטחה את הדירקטורים ואת נושאי המשרה בחברה?; האם לבית המשפט העליון סמכות שיפוט לדון בשאלת צירוף מבטחת הנתבעים כצד להליך, וכן סמכות להעניק סעד הצהרתי בקשר לחוזה ביטוח פרטי בין הדירקטורים למבטחת, לאור חלוקת הסמכויות השונות בין המערכת הפדרלית לדיני חבר העמים (law of the Commonwealth) באוסטרליה?; האם המחלוקת במקרה דנן היא פדרלית, קרי נובעת מאיסורים של חוקים פדרליים, או שמא אינה פדרלית, משום שהיא עוסקת בטענה של הפרת חוזה?

בפרשת Jeffrey L. Doppelt בית המשפט הצ'נסרי בדלוור נדרש לבחון את משמעות השמטתם של פרטים מהותיים ממסמכיה של עסקת המיזוג שאוגדו בפרוקסי לצורך קבלת אישור של אסיפת בעלי המניות, לאחר שאישור כאמור, ניתן על ידם. פרשה זו אינה עוסקת רק בשאלת חובות הגילוי של הדירקטוריון, אלא אף בחובה זו בעת שהדירקטוריון מבקש לשנות את מבנה הון מניותיה של חברה, שינוי אשר כולל את זכויות ההצבעה של בעלי המניות המעוגנות במניות סוג שהחזיקו. במקרה דנן, המידע שלא גולה, התייחס לעסקת מיזוג שהתעתדה לצאת אל הפועל לאחר השינויים במבנה ההון של החברה. הנתבעים (הדירקטורים והחברה) טענו, כי האסיפה המיוחדת לא התבקשה לאשר את עסקת המיזוג המאוחרת, וכי ממילא, לא היה מקום לקשור את עסקת המיזוג באישור שהתבקש ביחס לשינוי במבנה הונה של החברה, ועל כן הדירקטוריון עמד בחובות הגילוי הנדרשות ממנו בעת שביקש את אישור האסיפה. חשיבותה של פרשה זו, בדיון בשאלת חובות הגילוי של הדירקטוריון, המכונות במקורן "duty of candor".

פרשת In Re Trulia, Inc. עוסקת בסכסוך בין בעלי מניות שנולד בעקבות עסקת מיזוג של החברה. בהחלטה זו, בית המשפט הצ'נסרי בדלוור דן בחובותיו של בית המשפט, בעת שהוא נדרש לאשר הסכם פשרה בתביעה ייצוגית שאינה מספקת כל הטבה כלכלית, מלבד ההטבה לה זכאי עורך דינה של הקבוצה התובעת. ייחודה של החלטה זו הוא בכך שבית המשפט מצא כממצא עובדתי לצורכי פסיקתו, כי הסכם הפשרה לא היה הוגן וסביר בנסיבות, ועל כן יש לדחותו. בפסק דין זה בית המשפט עורך סקירה חשובה של דינמיקה בעייתית, שלעמדתו, על בסיסה התגבשו הסכמי פשרת גילוי, שכל מה שהם מעניקים לקבוצה התובעת המתפשרת, הוא היקף גילוי נרחב יותר של מסמכי חברה.

תיק הפירוק של חברת In Re Bernard L. Madoff Investment Securities, LLC Debtor מייצר פסיקות חשובות, רחבות היקף ותקדימיות. החלטה זו אינה שונה מבחינה זו, ובמסגרתה בית המשפט של המחוז הדרומי בניו-יורק, ביושבו כערכאת ערעור על החלטותיו של בית המשפט של פירוק של המחוז הדרומי בניו-יורק, נדרש לשאלה משפטית היורדת לשורש הבעיה העקרונית שנוצרת בעת השבה של כספי המשקיעים חזרה אליהם לאחר גילויה של תרמית פונזי – כיצד יש לחשב את ההון נטו בכל חשבון השקעות שנוהל על ידי חברת מאיידוף, בהינתן כי החשבונות כללו כספים שלא היו רק כספי השקעה שהוזרמו מבחוץ, אלא גם כספים שהועברו אל חשבונות המשקיעים מיישויות אחרות בבעלות מאיידוף במסגרת תרמית הפונזי, ובטרם היא התגלתה? הבעיה הפוטנציאלית שעולה לנוכח העברות אסורות אלו, הינה שהכספים שהועברו לחשבונות המשקיעים עלולים להיות כספים שאינם תוצר של השקעה מצד המעביר, אלא כספים שהועברו במסגרת ניהול התרמית.

ורד שיידמן, עורכת ראשית

מאי 2016

 

תוכן מאמרים

רגולציה בתחום דיני ניירות ערך בישראל: שינוי קל במודל, שינוי גדול בשטח

עו"ד אנדרי ינאי וד"ר צבי גבאי …………………………………………………… 11

  1. האם הדרך קדמה למהות? – לבטים על הפעלת כלל שיקול הדעת העסקי בביקורת שיפוטית על עסקאות עם בעלי שליטה בעקבות פרשת MFW

עוה"ד יואב כספי ומרינה לוין-למפר……………………………………………… 27

  1. שומרי הסף של החברה בשנת 2016 – כלבי שמירה או כלבי ציד?

עוה"ד ורד שיידמן וסיגל לזרוביץ…………………………………………………. 39

  1. בתי המשפט בדלוור – בשולי הפסיקה,

עו"ד יפתח אבן טל…………………………………………………………………… 103