debate-august-2016

Debate 2016 כרך ג2

575.00

 כרך אוגוסט 2016 של כתב העת DEBATE יוצא לאור בתקופה שבה הקהילה המשפטית בישראל טרודה ועסוקה בבחינה ובמעקב אחר פירוקה של חברת הנדל"ן בבעלותה של ענבל אור ואחר פירוקה של חברת אדמה

קטגוריה:

תיאור מוצר

 

 debate

כרך ג, מספר 2, אוגוסט 2016

דבר העורכת

קוראים יקרים,

כרך אוגוסט 2016 של כתב העת DEBATE יוצא לאור בתקופה שבה הקהילה המשפטית בישראל טרודה ועסוקה בבחינה ובמעקב אחר פירוקה של חברת הנדל"ן בבעלותה של ענבל אור ואחר פירוקה של חברת אדמה. לצד שתי פרשות נכבדות אלו, זוכה המחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל אביב ברבעון השני של שנת 2016, לבימה ציבורית חשובה בעקבות פרסומו של פסק דין רחב היקף העוסק בשאלות משפטיות מורכבות באשר לעבירה של הרצת מניות (ת"פ 60386-06-14 מדינת ישראל ואח' נ' דנקנר ואח'). הרצת מניות אינה עבירה שגורה בישראל, לפחות בהשוואה לארצות-הברית, שם שיטת ההרצה הספציפית שנפסק כי בוצעה על ידי קברניטיה של איי די בי, מכונה על ידי בתי המשפט הפדרליים בארצות-הברית "פעולת pump and dump". עבירת הרצת מניות בארצות-הברית היא אחת מעבירות התרמית בניירות ערך שהאיסור על ביצועה מעוגן בסעיף 10(b) לחוק המסחר בניירות ערך משנת 1934 וכלל 10b-5 מכוחו, שנחקק כחקיקה משנית על ידי הרשות לניירות ערך (SEC). מקורו של האיסור להריץ מניות בארצות-הברית, קשור באופן הדוק לאיסור להטעות את ציבור המשקיעים באמצעות מצגים כוזבים ואי-גילוי נאות. ההנחה הבסיסית בעבירה של הרצת מניות הינה, כי ציבור המשקיעים משתכנע לרכוש את המניה לנוכח תנודות פיקטיביות במכירותיה ועל כן גם במחירה, תנודות אשר אינן נובעות מהצלחת החברה או מהיות מניותיה "מצרך חם" בשוק, אלא מפעולות פיקטיביות היוצרות מצג כוזב ביחס לשוויה ולערכה של המניה.

 

בכרך זה נביא בפניכם את המאמרים הבאים:

האם הגיעה שעתן של קרנות השקעה פרטיות לדווח ולחסות תחת פיקוחו של הרגולטור? מאמרם הממוקד והחשוב של עורכי הדין יואב כספי ומרינה לוין-למפר, "השקעות משקיעים לא מתוחכמים בקרנות השקעה והשקעות בפול – הגבול שבינן ובין הצעה לציבור", עוסק בהשתכללות דרכי גיוס ההון והחוב מהציבור והשלכותיהן. בעוד שריבוי דרכי ההשקעה אמור להיות חיובי כשלעצמו, וליצור גיוון וחלופות להשקעת הכסף בהתאם לרמת הסיכון של כל צורת השקעה, המאמר מתמקד בקרנות ההשקעה הפרטיות שהחלו להגביר את פעילותן בישראל ובהיבטים החיוביים והחיוביים פחות של תופעה זו. המאמר מתמקד בעיקר בגיוס הכסף מהציבור, בין בהון ובין בחוב, ללא פרסום תשקיף, ללא ביקורת של הרגולטורים השונים ולעיתים ללא מתן הגילוי הדרוש והראוי. המאמר מניח, כנקודת הנחה ראשונית, כי עם ריבוי מכשירי ההשקעה, מתרבות גם הדרכים היצירתיות לנסות לעקוף את הוראות הדין והרגולציה ולנסות לקצר דרכים ולקבל פטור מהצורך בפרסום תשקיף ובהחלת חובות גילוי כלפי המשקיעים. המאמר דן בשתי פרשות שונות שהגיעו לבחינה שיפוטית בעקבות גיוס השקעות מהציבור, ושהאירועים העובדתיים בהן, אשר היו תולדה של היעדרם של הסדר ורגולציה שבבסיסם, נועדו להגן לא רק על המשקיעים עצמם, אלא על יעילותו של שוק ההון בכללותו.

חלקו השני של המאמר "שומרי הסף של החברה בשנת 2016 – כלבי שמירה או כלבי ציד? – אחריותם וחובותיהם של היועצים החיצוניים להפרת חובות האמונים של האורגנים בחברה – משפט משווה", שנכתב על ידי עורכת הדין ורד שיידמן, בוחן את טיב אחריותם של היועצים החיצוניים, והפעם לפעילות מסחרית של חברה, ובפרט לעסקאות שאינן במהלך העסקים הרגיל שלה. במאמר הכותבות בוחנות, האם ניתן לייחס ליועץ החיצוני – עורכי הדין, רואי החשבון ויועצים פיננסיים אחרים המלווים עסקאות, אחריות כלשהי להפרות של חובות האמונים של הדירקטוריון. בין היתר, המאמר מנתח לעומק את פרשת RBC שהתבררה בבית המשפט הצ'נסרי בדלוור ועלתה לדיון גם בבית המשפט העליון בדלוור באשר ליועצת פיננסית חיצונית ומעורבותה בעסקת מיזוג, אשר מחיר המכירה לא שיקף את שוויה ההוגן של המניה. זהו חלקו השני של מאמר בן שני חלקים, אשר דן באחריותם של שומרי הסף לפעילות של תאגיד אותו הם מלווים. בחלקו הראשון של המאמר אשר פורסם בכרך ג/1 של כתב העת DEBATE, דנו הכותבות באחריות של שומרי הסף לעבירות פליליות בתאגיד. בחלקו השני של המאמר כאמור, הכותבות עורכות דיון במגמה חדשה ומדוברת מאוד בארצות-הברית, המבקשת למצוא את הדרכים להטלת אחריות על יועצים חיצוניים, גם באשר לאירועים שהם בבחינת הפרה של חובות האמונים בחברה, הפרה המשתייכת בארצות הברית לדיני היושר, ושאינם מתגבשים לכלל עבירה פלילית.

מאמרו של עורך הדין יאיר אבן טל, "White Lies and Good Faith Dishonesty: Sometimes, Presumably, Directors Must Employ Subterfuge to Protect the Corporation", עוסק באחת הדילמות המרתקות ביותר הקיימות במשפט התאגידי במסגרת השתלטות עויינת וחילופי השליטה בדירקטוריון. עקרון יסוד בדיני אמונאות שהתפתחו בדיני היושר של המשפט המקובל הוא שעל אמונאי חלה חובת אמון שבגדרה עליו לפעול לטובת הנהנה. כאשר התבססה האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, התרכז במערכת דיני היושר גם הטיפול בנושאי משרה, בהיותם קטגוריה מובהקת של אמונאים.  כך, פיתחו דיני היושר כללי התנהגות בהקשר של תאגיד, שהמרכזית שבהן היא חובות האמונים שמטילה על דירקטורים את החובה לכוון את מעשיהם לטובת החברה, ולה בלבד.  במקרים מסוימים בקיום חובתם זו כאמונאים, נדרשים דירקטורים לנקוט פעולה לטובת החברה שאינה עולה בקנה אחד עם טובתו של אחד מעמיתיהם להנהלה, שבכוחו לכוון את פעילות הדירקטוריון. במהלך המאה האחרונה, העסיקו את עצמם בתי-המשפט בשאלת יסוד שלא זכתה בתשומת לב נאותה: האם רשאים דירקטורים לנהוג באחד מחבריהם התנהגות שאינה ישרה כדי למנוע את אפשרותו לטרפד פעולה לטובת החברה, תוך תפגע בזכויותיו, בין אם כנושא משרה ובין אם כבעל אחזקות בתאגיד.  בפסיקות מאוחרות גילו בתי-המשפט בדלוור נכונות לפסול פעולות שכאלו משיקולים כלליים של אקווטיבליות, ששיאן בפסיקת בפסיקת בית המשפט העליון בעניין  OptimisCorp v. Waite, שקבע כלל פסלות מוחלט של פעולת דירקטוריון שהתקבלה תוך התנהגות שאינה שוויונית כלפי כלל חבריו. המאמר דן בכשלים הדוקטרינליים המחייבים תיקון בכלל זה, ומבקש להציע מסגרת נורמטיבית להתמודדות עם השאלה אם פעולה לטובת החברה בתום לב על ידי הדירקטוריון, תוך פגיעה מכוונת בזכויות אחד מחבריו, מהווה הפרה של חובות האמונים.

 

פסיקה גלובלית

בנוסף למאמרים, הרינו מתכבדים להביא בפניכם מקבץ איכותי של פסקי דין גלובליים בנוסחם המלא בצירוף תמציות בעברית. פסקי הדין שנבחרו עבורכם הינם פסקי הדין הטובים והחשובים של הרבעון השני של שנת 2016. ניתן למצוא את יתר פסקי הדין של הרבעון השני של שנת 2016 באופן מלא ובצירוף תמציות בעברית באתר הבית שלנו: www.gcl.co.il.

פסק הדין הראשון המשולב בכרך, הגיע עד לפתחו של בית המשפט העליון באונטריו, קנדה, כאשר בליבה של תביעה זו עומדת הטענה, כי שינוי מהותי שאירע בחברה חייב אותה, בהיותה חברה ציבורית, בגילוי נאות לציבור המשקיעים. בית המשפט העליון באונטריו נדרש לבחון בקשה לברר את התביעה כתביעה ייצוגית, שעילתה אי-גילוי נאות בניגוד לחוק ניירות הערך של אונטריו, ובפרט בית המשפט נדרש לבחון את השאלה – האם התובע הוכיח את סבירות סיכויי תביעתו כתנאי מוקדם לאישור בירורה של התביעה כייצוגית על פי דיני התובענות הייצוגיות הנוהגים באונטריו? מבחן "סיכויי התביעה" לקביעה, האם התביעה תתברר כייצוגית או תידחה על הסף, הינו שנוי במחלוקת באזורים שונים בעולם. הוא מקובל קצת פחות בארצות-הברית, אך עדיין נוהג באונטריו. בפסק הדין ניתן ללמוד על: חומרת העבירה של אי-גילוי נאות; מהו שינוי מהותי בחברה המחייב גילוי מלא ונאות; הנימוקים והסיבות לחקיקת מגבלות על הגשתן של תביעות ייצוגיות בדיני ניירות ערך, ובפרט בדרישה לקבלת אישורו המוקדם של בית המשפט.

פסק הדין השני הוא פרשה שנפסקה בבית המשפט הפדרלי באוסטרליה, עוסקת בפרשנותו של סעיף206F  לחוק התאגידים משנת 2001, שמעניק לרשות האוסטרלית לניירות ערך והשקעות (ASIC), בנסיבות מסוימות, סמכות לפסול אדם מלנהל תאגידים, לרבות כדירקטור, לתקופה של עד 5 שנים. סמכות זו כפופה להליך הוגן ולזכות השימוע של נושא המשרה, ועוד קודם לכל אלה – קיימים גם תנאים מוקדמים לעצם הגשת ההודעה מטעם הרשות לבוא לשימוע לפני פסילה מכהונה. בית המשפט דן בבקשת הדירקטורים לבחון את החלטת הרשות למסור הודעות למבקשים לפי סעיף 206F לחוק התאגידים, בדרישה כי יציגו סיבה שלא לפסול אותם מתפקידם כנושאי משרה בתאגידים. השאלה המרכזית בהחלטה זו הינה, האם במסירת הודעה לפי סעיף 206F(1)(b) לחוק התאגידים, הרשות חייבת לוודא שהתנאים המקדימים שנקבעו בסעיף 206F(1)(a) אכן התקיימו, והאם אכן התקיימו בנסיבות המקרה, התנאים המקדימים למסירת הודעות לפי סעיף 206F. בפסק הדין נערך דיון חשוב בסמכות הרשות לניירות ערך לפסול מכהונה נושאי משרה ודירקטורים, בשל כישלון כלכלי של שתי החברות הקודמות שבהן כיהנו הדירקטורים, ובתנאים המוקדמים לפסילת אדם מכהונת נושא משרה, וזכותו להישמע קודם לכן.

בפסק הדין שניתן בבית המשפט העליון בדלוור המופיע בכרך כפסק הדין השלישי, בית המשפט דן בהתנגשות של זכויות שונות, כלומר בין זכותו של דירקטור למנות דירקטורים מכוח החזקה במניות ובין זכותו של דירקטור המחזיק במניות, לקבל פירוט באשר לסדר יומה של ישיבת הדירקטוריון, שבה מתוכנן לשנות את זכויות המינוי שלו הקבועות בהסכם בעלי המניות. לבית המשפט העליון הובאה תיאוריית ה"סופר דירקטור" שנטענה על ידי התביעה, ובית המשפט הסתייג מאימוצה של תיאוריה זו באופן מוחלט. על פי תיאוריה זו, אם לא תותר לתובעים הזכות להסתיר את סדר יומה של ישיבת הדירקטוריון מדירקטור שהוא גם בעל השליטה בחברה, ולו זכויות למנות ולפטר דירקטורים, אזי משמעות הדבר, כי קיימת לו זכות חסימה כלפי יתר הדירקטורים לנטרל את החלטתם לשנות את הסכם בעלי המניות, על ידי כך שיזדרז לפטר אותם ולמנות תחתם דירקטורים חדשים. זהו פסק דין העוסק באירוע מורכב במיוחד של השתלטות עויינת.

מאבקי שליטה אינם סוגיה זרה כלל ועיקר לבית המשפט הצ'נסרי בדלוור, ובפסק הדין הרביעי, בית המשפט נדרש לבחון את מאבקי השליטה באשר למינוי הדירקטורים בדירקטוריון ויישומו של סטנדרט הבחינה לפי כלל הבחינה המוגברת (enhanced scrutiny) על התביעה שהוגשה. בפסק דין מורכב זה, בית המשפט הצ'נסרי דן במאבקי שליטה מסוג proxy contest בין בעלי המניות בחברה, שביקשו לקבל מספר רב של מושבים בדירקטוריון, ובין הדירקטוריון עצמו, שביקש לצמצם את כוחם של בעלי המניות לשלוט על הדירקטוריון. בפסק הדין בית המשפט עורך דיון וסקירה נרחבים בשאלת טיבם של מאבקי שליטה מסוגproxy contest ודן בשאלה, מתי יתערב בית המשפט במסגרת החלה של סטנדרט בחינה מוגברת, וידרוש מחברי הדירקטוריון הסברים על פעולות שביצעו על רקע עניינם האישי הנובע מרצונם להמשיך לכהן כדירקטורים בחברה, לעיתים תוך פגיעה בזכותם של בעלי המניות להשיג שליטה בדירקטוריון באמצעות מינוי דירקטורים חדשים. השאלה בפרשה זו היא שאלה עקרונית – עד כמה הזכות של בעלי המניות למנות דירקטורים היא זכות שניתן לפגוע בה, אם בכלל?

חשיבותו של פסק הדין החמישי, שאף הוא ניתן בבית המשפט הצ'נסרי בדלוור, היא החזרה ליסודותיה של חובת הנאמנות של הדירקטור, הכוללת גם את החובה לנהוג בתום לב. פסק הדין עוסק באופן יסודי בהגדרות המשפטיות של חובות אלו, תוך שהוא מציף את השאלה – האם ההלכות האחרונות שקבעו "טיהור" ניגודי עניינים של הדירקטוריון על ידי הצבעה של אסיפת בעלי מניות בלתי מוטה ועל בסיס מידע מלא, חלות גם כאשר לא מדובר בניגוד עניינים של הדירקטוריון, אלא בהפרה של חובת תום הלב? בית המשפט מבקש לבסס תפיסה, שלפיה חלקה האחד של חובת תום הלב, אשר הינה מרכיב של חובת הנאמנות, מאפשר לשופטי בית המשפט הצ'נסרי, השופטים מכוח דיני היושר, סוג של היחלצות או פטור מתחולתו של סטנדרט הבחינה לפי כלל שיקול הדעת העסקי באותם המצבים, שבהם על אף שאין אינדיקציה ברורה לקיומו של ניגוד עניינים או של היעדר עצמאות מצד הדירקטורים, תכלית פעולותיהם אינה יכולה להיות מובנת בשום דרך שהיא ככזו המשרתת את האינטרסים של החברה. והדוקטרינה המחלצת? – דוקטרינה נזיקית של res ipsa loquitur.

פסק הדין השישי ניתן בבית המשפט הפדרלי באוסטרליה אשר נדרש לבחון את מקורה של החלטה להעביר דירקטור מכהונתו – האם מנגנון פיטורי הדירקטור נקבע בחוקת התאגיד (או במסמכי יסוד אחרים), או שמא סעיף 203D לחוק התאגידים, הוא אשר מכתיב קוד ממצה בשאלת אופן הפיטורים?  בתוך כך, בית המשפט דן בדרך שבה יש לבחון את מנגנוני ההעברה מתפקיד הדירקטוריון, בשעה שחוקת התאגיד בכל זאת מעגנת מנגנון פיטורים כאמור. הדיון הוביל גם לבחינת משמעותה של "בעיית נציג" ולשאלה מעניינת וחשובה בפני עצמה – האם דירקטורים רשאים לייצג לא רק את אינטרס החברה, אלא גם את האינטרס של מי שמינה אותם?

פסק הדין השביעי, שאף הוא נדון ונפסק בבית המשפט הפדרלי באוסטרליה, נדרש בית המשפט לשאלה – האם נחתם חוזה בין שני אחים לשתי החברות שבשליטתם, אודות החזר כספים עבור תשלומים ששילמה אחת החברות לרשות המיסים בגין חבות המס של החברה השנייה? לאור אי-ההקפדה על עקרון האישיות המשפטית הנפרדת, פסק בית המשפט, כי עלה בידי המבקשת להוכיח את קיומו של ההסכם בין האחים, לפיו אחד האחים והחברה שבשליטתו התחייבו להשיב החזרים כספיים חודשיים בשיעור של 37.5% מהתשלומים ששילם האח השני והחברה שבשליטתו לרשות המיסים. זהו פסק דין חשוב הדן בסוגיות של עקרון האישיות המשפטית הנפרדת ובפעולות הנעשות בניגוד לעיקרון זה, תוך עירוב וערבוב נכסים בין בעלי המניות ובין החברות שבשליטתם.

בית המשפט הפדרלי באוסטרליה אינו נח ברבעון זה, ובפרשה השמינית הוא נדרש לדון בבקשה למתן סעד הצהרתי, שיקבע את אי-תקפותן של החלטות מסוימות שהועלו להצבעה באסיפות של הנהלת הישויות המחוברות. בעלי המניות בהשקעה מחוברת ביקשו להעביר מתפקידה את מנהלת ההשקעה בקרן. המחלוקות העיקריות בהחלטה זו עוסקות בשאלות הבאות: האם ההחלטות המוצעות גורעות שלא כדין מסמכויות הדירקטוריון?; מהי הפרשנות הנכונה של כתב בעלי המניות באשר לאופן מינוי והפסק כהונה של מנהלת הקרן?; כיצד ניתן לבטל את כתב שירותי הייעוץ?; והאם החלטה שהתקבלה ברוב מיוחס, עונה על הדרישות של קבלת "החלטה מיוחדת" לפי מובן זה בחוק התאגידים האוסטרלי? בית המשפט האוסטרלי נדרש להרחבת הדיון בתורת האורגנים שבתאגיד ולדיון באיזון הסמכויות הטיפוסי שבין האסיפה הכללית לדירקטוריון.

הפרשה התשיעית, שאף היא נדונה בבית המשפט הפדרלי באוסטרליה, דנה בהעברת נכסי חברה ללא סמכות. בית המשפט הפדרלי באוסטרליה בוחן מהלך שביצעו מפרקי חברה בהליכי חדלות פירעון, עת השיבו לחברה איגרות חוב שהועברו מהחברה בהיותה חדלת פירעון לצד שלישי, על ידי אחד הדירקטורים של החברה בהתאם לייפוי כוח שהעניקה לו החברה. במקרה דנן, הדירקטור העביר את איגרות החוב כתשלום חלקי של חובותיו האישיים. השופט העיקרי בתיק קיבל את בקשת המפרקים, והורה להשיב לחברה את איגרות החוב שהועברו. ערכאת הערעורים דחתה את הערעור שהוגש על ידי מקבל ההעברה, ופסקה כי טענות העותרים סותרות הלכות מחייבות, שבהן נפסק, כי למרות הניסוח הרחב של ייפוי הכוח שהעניק את הסמכות להעברה, אין לפרש אותו כמעניק בידי בעל הסמכות את הזכות לנהל עסקים בנכסי המרשה לתועלתו האישית. האירוע הוביל את בית המשפט לדון בחובותיו של דירקטור שהופקדו בידיו נכסי חברה, לנהוג בהם לטובת החברה, ובאיסור הברור לבצע בהם שימוש אישי. כמו כן, בית המשפט בחן, האם מתקיימים גם מקרים שבהם צד ג' ייהנה מהגנה על בסיס טענת רכישה בתום לב ובתמורה, גם כשההעברה אינה בסמכות.

ורד שיידמן, עורכת ראשית

אוגוסט 2016