תקציר המאמרים:
"מעמדו של ארגון כתובע בתובענות ייצוגיות תאגידיות"
מאמרם של השופט הנכבד חאלד כבוב ועורכת הדין עינבל בלאו, מבקש לבחון את מעמדו של ארגון כתובע ייצוגי, תוך בחינת השאלה, האם ארגון אשר אין לו עילת תביעה אישית, יכול להגיש תובענה ייצוגית בשם קבוצה, ואם כן - כיצד. הדיון הפסיקתי הער בסוגיות חדשניות כגון זו, הוא תולדה של פריחת ההתדיינות הייצוגית התאגידית של השנים האחרונות. הגשת תובענות ייצוגיות בישראל כיום, אפשרית מכוח ההסדרים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות. בשנים האחרונות, בייחוד מאז הקמתה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, קיימת פריחה של הגשת תובענות ייצוגיות, בפרט בתחום ניירות הערך. אלו מעוררות דיון פסיקתי פורה וחדשני בתחום הליטיגציה התאגידית. דיונים אלו הולידו שורת חידושים משפטיים, אשר אחד מהם הוא שאלת מעמדו של ארגון כתובע ייצוגי. התשובה לשאלה, האם ארגון יכול לשמש כתובע ייצוגי, נגזרת, בין היתר, משאלה כללית יותר, שעניינה הקריטריונים לקביעת זהותו של התובע הייצוגי. במסגרת המאמר, הכותבים בוחנים את האפשרות לאמץ את מגמת מבחן "התובע הייצוגי הראוי", תוך ציון כי העובדה שהמחוקק הישראלי מאפשר לארגון לייצג קבוצת תובעים, משקפת נטייה לעבר מגמה זו. מגמה זו נוהה אחר הסתכלות רחבה ומהותית ולא דווקנית, לעבר מטרות התביעה והאינטרסים של הקבוצה, מעבר לפרשנות דקדקנית ופורמליסטית באשר לזהותו של התובע הנפגע הספציפי. לעמדת הכותבים, יפים הדברים ביתר שאת בכל הנוגע לתובענות ייצוגיות בשוק ההון. תובע בעל תביעה אישית הינו לרוב בעל מניות מקרב הציבור, שאמנם הינו משקיע בשוק ההון, אך חסר את הידע המשפטי והפרקטי הדרוש לניהול ההליך. יתר על כן, אמנם תובע זה יכול להיות בעל עילה אישית, אך מנגד, בהחלט ייתכן שדווקא ארגון הבא לשרת מטרות ציבוריות של הקבוצה, יהיה אפקטיבי יותר בניהול ההליך מאשר אותו גורם בעל אותה עילת תביעה אישית, אך חסר אינטרסים ציבוריים לקדם את התביעה בשם הקבוצה.
""ממשל תאגידי" - מפרוצדורה למהות"
מאמרם של ד"ר צבי גבאי ועורכת הדין ליאת מיידלר, בוחן את התפתחותו של הממשל התאגידי, מרגע אזכורו כנורמת התנהגות ראויה ועד להפיכתו לחובת התנהלות המיושמת על פי דין. המאמר פותח בדו"ח ועדת גושן, ממשיך בתיקוני חוק החברות הכוללים את תיקונים 16 ו-17 לחוק ומסיים באימוצן של הוראות ספציפיות בתחום הממשל התאגידי בחוקים נוספים, וביניהם: חוק הייעוץ, חוק השקעות משותפות בנאמנות, הוראות המפקח על הבנקים ואף פקודת השותפויות. מלבד התמורות המשמעותיות הללו בחקיקה, המאמר סוקר את הדרך והאופן שבו בתי המשפט בארץ ובחו"ל יצקו תוכן מהותי לכללים אלה, תוך בחינת המגמה המקומית, כמו גם המגמה העולמית, בשאלת פיתוח והתפתחות הממשל התאגידי. המאמר סוקר את תחילתו של הממשל תאגידי כנורמת התנהגות, שבתחילה, באה לידי ביטוי בכללים פרוצדורליים בלבד ובהתפתחות המואצת של הממשל התאגידי לקראת שינוי עמוק בתפיסת התאגיד את חובות ההתנהלות הפנימיים שאצלו, שינוי שכל כולו אומר מהות ולא טכניקה.
מאמרו על עורך הדין איתן וולף-הולץ, סוקר את ועדות הדירקטוריון, החל מאותן ועדות קלסיות הכוללות את ועדת הביקורת וועדת מאזן, המשך בוועדות תגמול אשר נועדו, בין היתר, גם לשמור על אינטרס בעלי המניות בחברה, כי בעת קביעת תגמולי ושכר בכירים בחברה, לא "יוברח" הון החברה לטובת בעלי המשרה בה, וכלה בוועדות החדשות ביותר שנולדו בארצות-הברית במדינת דלוור. על פי הדין בדלוור, ועדת המיזוגים נועדה להעניק הגנה ישירה יותר לבעלי מניות המיעוט, בעת שעולה החשש כי בעת מיזוג חברה אשר לה בעל שליטה, הסכום אשר עתיד להיות משולם לבעלי מניות המיעוט תמורת אחזקותיהם, עלול להיות נמוך מהשווי האמיתי של עסקת המיזוג. ועדות אלה ידועות בשמן כוועדות מיזוגים ו/או ועדות מיוחדות, ובמדינת דלוור, ייסודן על ידי הדירקטוריון, עובר להתקשרות חברה בעסקת מיזוג, יש בו כדי להשפיע השפעה של ממש על סטנדרט בחינת עסקת המיזוג על ידי בית המשפט הצ'נסרי, האם ייהנו החברה ובעל השליטה בה מבדיקה על פי סטנדרט הבחינה הידוע ככלל שיקול הדעת העסקי (Business Judgment Rule), או שמא יפשיל בית המשפט את שרווליו, ויתכבד לבחון את כל התנאים המסחריים של העסקה, תוך שהוא מיישם את סטנדרט הבחינה הידוע גם כ"כלל ההגינות"
(Entire Fairness). למיטב ידיעתנו, במועד ירידת כרך זה לדפוס, טרם הוכרעה באופן חד-משמעי שאלת החשיבות או החובה של ייסוד ועדת מיזוגים בישראל.
במאמרן של עורכת הדין ורד שיידמן ועורכת הדין סיגל לזרוביץ, נערכת סקירה של עבירת השימוש והמסחר במידע פנים, תכליתה וייחודה בהשוואה לעבירות אחרות החוסות תחת מטריית עבירות ה"תרמית בניירות ערך". המאמר מתמקד בעונשים הנהוגים בגין עבירות כלכליות, ובפרט בגין השימוש והמסחר במידע פנים. בבסיס המאמר עומדת הטענה, כי בעוד שהעבירות האחרות נסמכות לא מעט על תגובת הציבור לצורך הפקת רווחים בניגוד לדין, עבירת השימוש והמסחר במידע פנים הינה עבירה אשר הצלחתה טמונה לרוב באי‑ידיעתו של הציבור, כי העבריין ניצל לטובתו מידע שטרם הגיע לידיעת הציבור, ומינף מידע זה לגריפת רווחים אישיים. על פי המאמר, עובדה זו מקלה על ביצוע העבירה על ידי העבריינים מחד, ומקשה את הוכחתה על ידי התביעה מאידך. שתי השלכות אלה הן אשר ממריצות את בתי המשפט בעולם להגביר את הענישה בגין עבירה זו. כדוגמה, מובאים פסקי דין המעידים על ההחמרה שבענישה, וביניהם גזר הדין בפרשת רבין-פן וכן ההכרעה שניתנה בערכאת הערעור השנייה בארצות-הברית בעניין Joseph Contorinis, שם נפסק, כי גם השבה שמקורה בדיני עשיית עושר ולא במשפט, עשויה להגיע לכדי סעד ענישתי, מקום שנתבע נדרש להשיב את מלוא סכום הרווחים שהושגו שלא כדין, לרבות הרווחים שהרוויח צד שלישי ממעשי העבירה של הנתבע, ולא רק את רווחיו האישיים שלו. המאמר מבקש להפנות את תשומת הלב לדיון העולמי המתקיים באשר לשאלת העונש ההולם במקרה של עבירה זו, תוך הדגשה לא רק של המרכיב הענישתי בגין עבירה זו, אלא גם של המרכיב ההרתעתי, כחלק מהמערך הכללי של מערכות האכיפה השונות למגר את תופעת השימוש במידע פנים של חברה.
"תגובות השרשרת: שילוב חוליית החיתום כחלק מהמערך הכללי בקונגלומרט בנקאי - כן או לאו?"
מאמרו של מר עזר אורלי, דן בחוליית החיתום בשוק ההון, אשר מהווה חוליה חשובה בשרשרת הפיננסי. המאמר עוסק בחיפוש אחר תשובה לשאלה החשובה - לאיזה סוג של קונגלומרט יעדיף ציבור המשקיעים לשייך את חוליית החיתום - האם לקונגלומרט בנקאי מסחרי רגיל או שמא לקונגלומרט בנקאי להשקעות? המאמר מציג את חוליות התיווך הפיננסי הפעילות בשוק ההון ומפרט את מטרות החיתום. כמו כן, המאמר מציג את בעיית ניגוד העניינים המובנת בתוך חוליית החיתום הנובעת מהתנגשותן של מטרות החיתום, ואף את בעיית ניגוד העניינים הנובעת מהבעייתיות המבנית המאפיינת את המשק הריכוזי שיש בישראל. במאמר נערכת סקירה של המצב הקיים בארצות-הברית, תוך הצצה להתנהלות הקיימת כיום ובעבר, ותוך בחינה, מהן הסיבות שהשפיעו על הנורמה הקיימת. במאמר ישנה סקירה של שוק ההון בישראל, התמורות שחלו בו והגורמים להן. במרכז המאמר, נבחנת השאלה האמורה, על ידי בחינתם של היתרונות והחסרונות של שיוך חוליית החיתום לקונגלומרט בנקאי מסחרי. בחלקו האחרון של המאמר, הכותב מבקש להציג מטאפורה חדשה, תוך הצגת הבעייתיות הקיימת באימוץ המטאפורה המוצגת כיום בספרות המשפטית, המבוססת על תיאוריית "שוק הלימונים: איכות ומנגנון השוק" של ג'ורג' ארתור אקרלוף.
