יוני 2019
א. להתחיל מההתחלה.[1] סקרנות היא המניע העיקרי לגיבושו של צורך, והסקרנות לדעת מה נעשה בחוץ שטרם נעשה כאן באופן מקומי, הוביל לזיהויו של הצורך ללמוד ולהכיר את הפתרונות המוצעים במערכות המשפט בכל העולם. הסקרנות הובילה לתחילתה של תצפית. התצפית גיבשה רעיון. הרעיון הלך והתחדד, עד שהואר וזוהה קיומו של צורך. צורך אמיתי. צורך של יחיד ורבים. וצורך זה, שתחילתו בסקרנות וסופו ברעיון, קיבל חיים משל עצמו.
ב. תזוזה של תפיסות. לפני המשבר הכלכלי בארצות-הברית בשנת 2008, שתחילתו במשבר בשוק המשכנתאות המשני (שוק הסאב-פריים),[2] היררכיית הכלים המשפטיים שעמדה לרשותנו היתה פשוטה. בראש הפירמידה ניצב החוק, ככלי ראשון במעלה, והוא אשר מכתיב ותוחם את גבולות פעילות המדינה, אזרחיה וקהילת המשפטנים בה. הכלי השני הוא ההלכה הפסוקה המקומית, אשר בדרך כלל, היא מחייבת או מנחה את הערכאות הנמוכות, בהיותה משקפת את נוף הולדתנו, לאורכו ולרוחבו. הכלי השלישי הינו המשפט הזר שהוטמע (בשינויים מתחייבים) למערכת המשפטית בישראל, באמצעות משפט משווה, אשר נועד להרחיב את מאגר חומרי הבסיס, מתוך הבנה כי ראוי ללמוד גם מפתרונות שנבנו על ידי אחרים.[3]
אירועי המשבר הפיננסי שתחילתם באוקטובר 2008, דומה כי טרפו את הקלפים.
לאחר שאבק המשבר הפיננסי מאוקטובר 2008 שקע, נדרשה ארצות הברית לפלס את דרכה החדשה. היינו סקרנים לראות מה יוליד יומו החדש של ממשל אובמה, כיצד יתמודד עם עומק ואומד הנזקים, ואלו כלים משפטיים חדשים ייווצרו כתוצאה מהמסקנות החברתיות החדשות. ההפתעה האמיתית היתה המהירות שבה אירופה נדרשה לניהול תחת אותו משבר, וההשפעה העמוקה של משבר הסאב-פריים גם על תפיסות פיננסיות בישראל.
בהסתכלות לאחור, ברטרוספקטיבה, אפשר לומר כי משבר הסאב-פריים חייב את כולם לעסוק בשניים: ראשית - בשינויי החקיקה והפסיקה - צו השעה - הנדרשים בתחומי המשפט התאגידי (כך למשל, נדרשה הגברה של האחריות התאגידית והאישית של האורגנים. כך גם, ניתן לזהות היווצרות של סדקים בעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת, בין חברה ובין בעלי מניותיה ובין חברה ובין חברות נוספות באשכול אליו היא משתייכת. כך גם למשל, הוגברו ותוגברו עקרונות של שקיפות וחובות הגילוי הנאות של חברות כלפי ציבור משקיעים). שנית - וזה אולי בעצם העניין הראשון, מתוך צורך ללמוד, ובמהירות, איך התמודדה ארצות-הברית עם משבר בסדר גודל מונומנטלי, נולדה קהילה משפטית עולמית בתחום דיני התאגידים והמסחר.
השינוי שלאחר המשבר משנת 2008, הוא תפיסתי קודם כל, משום שהוא חייב את הקהילה המשפטית לשוב ולבחון מהם חומרי הייסוד שירכיבו את השינויים החברתיים שאותם המשפט אמור לשקף - האם רק הפתרונות המוצעים בארץ, או שמא גם הפתרונות שנמצאו מחוץ לישראל. ישראל, כמו מדינות רבות בכל העולם, הסתכלה למערב, הסתכלה למזרח, הרימה מבט לצפון וגם לדרום, בטרם התכנסה פנימה לקבל החלטותיה. וטוב עשתה. משום שלאחר שנת 2008, לא נכון היה לדחוק, כמקור שלישי בדרגתו, את פסיקות בית המשפט הצ'נסרי בדלוור, בהתייחסו לחובות האמונים של נושאי המשרה בחברה, או להתעלם משיקולים אנושיים של בית המשפט העליון באנגליה, באותה הסוגיה. נכון, הדין המקומי עדיין תוחם וקובע גבולות, והפסיקה המקומית עודנה משקפת את נוף הולדתה, אך קו האופק התרחב, וספק אם ניתן להמשיך ולהתייחס אל המשפט הגלובלי, כאל מקור תיאורטי או סקולאסטי בלבד.
ג. מרחוק ומקרוב. בראיה רחוקה מספיק משיאו של המשבר הפיננסי בשנת 2008, הבנו את משמעו של "כפר גלובלי קטן". השינוי התפיסתי הוא פשוט: המדינות הזרות כבר אינן זרות כל כך, ולפיכך, גם המשפט הזר איננו זר יותר. הוא חלק אינטגרלי ושזור בחיי הפרט והמסחר היומיומיים בישראל. אנגליה, אוסטרליה, ארצות הברית, קנדה ואפילו סינגפור הן מדינות קרובות. גיאוגרפית ורעיונית כאחד. בהתפתחות החברתית, כל מדינה היא חלק אחד שלם בפני עצמו, אך בד בבד גם חלק משלם גדול יותר, רחב יותר, והבנה זו היא שתביאנו להצטיין. ההתעלמות ממנה, תבלום את התקדמותנו, חברתית ומשפטית כאחד.
ד. להכיר את השופטים. כשהתחלנו, חברי מערכת GCL, לקרוא פסיקה גלובלית בתדירות יומיומית, לא שיערנו כי הדרך שבה נתפוס את המגמות המשפטיות תשתנה לבלי היכר. דמויות חדשות, שופטים חדשים ותפיסות חדשות - כל אלה, מילאו ימים ומחשבות. הכרנו שופטים חדשים. למדנו את אישיותם, את השימוש של כל אחד מהם בשפה ובמשפט, את האינטונציה האישית שלהם, ואת המקומות שבהם התגלו עקשנותם ואף כעסם. בהיותו של המשפט מדע חברתי, אנושיותם של השופטים הבטיחה מסע משפטי מרתק. זה היה נכון לחודש הראשון (ינואר 2013). זה נותר מדוייק גם שנים מאוחר יותר (יוני 2019). שופטי בתי המשפט ברחבי העולם העוסקים בעולם המשפט התאגידי הם אנשים חשובים כל כך. חשובים גם לנו. כאן בישראל. והיכרות פועלם היא אקוטית להשבחת פועלנו.
אביא רק חלק קטנטן מהם. כי קצרה היריעה לצערי:
השופט אנטונין סקאליה ז"ל, היה שופט בית המשפט העליון בארצות הברית ונחשב לשופט שמרן בתפיסותיו החברתיות והמשפטיות כאחד. הוא היה חסידו המובהק של לשון החוק, ומעולם לא חש בנוח עם פרשנות מרחיבה המתבססת על מהות, תכלית או "כוונת המשורר" כפי שמערכות שיפוט ליברליות רבות אוהבת לעשות. על כן, עמדותיו של סקאליה צורפו לפסקי הדין של בית המשפט העליון בארצות-הברית כדעות יחיד או מיעוט. אך בד בבד, הנמקותיו הענייניות מבוססות היטב. הן קצרות, שקולות ומעניינות מאוד לקריאה, בפרט לאור היצמדותו ללשון החוק או להלכות קודמות מבוססות היטב. כך לדוגמה, בפסק דין חשוב שניתן במהלך פברואר 2013, בעניין Amgen Inc. (Amgen Inc., ET AL., Petitioners v. Connecticut Retirement Plans and Trust Funds, No. 11–1085. (February 27, 2013)), נדרש בית המשפט העליון בארה"ב לדון במרכיב ה"הסתמכות" בעבירת מצג-שווא בניירות ערך, ובשאלה אימתי יש להוכיח הסתמכות על מצג השווא - האם בשלב הבקשה לאשר את התובענה כייצוגית, או רק בשלב ההוכחות לגופה של תביעה? בתוך כך עלתה גם השאלה, האם יש מקום לאפשר לתובעים ליהנות מדוקטרינת ה"תרמית בשוק" (fraud-on-the-market), המעניקה הקלה ראייתית חשובה לתביעה, בשלב דיוני מוקדם זה? הרכב מורחב של תשעה שופטי בית המשפט העליון דנו אל תוך הלילה. התווכחו עד הפציע השחר. עמודים על פני עמודים, עד שהגיעו ליעד (בית מדרשתה של השופטת הנכבדה רות ביידר גינסבורג, אשר נתנה את פסק הדין). וסקאליה? נותן דעת יחיד כמובן. נותן גם את העמדה הקצרה ביותר. מבלי להיכנס להנמקות פילוסופיות הוא אומר - דוקטרינת ה"תרמית בשוק" (fraud-on-the-market) היא הלכה פסוקה ולא חקיקה ועל כן, איננה כה חשובה, וממילא, הדוקטרינה אינה סוטה מלשון החוק. לגופו של עניין סקאליה פוסק, - מי שטוען למצג שווא בניירות ערך, שיתכבד ויוכיח את מרכיבי העבירה גם בשלב המוקדם של בקשה לאישור תובענה ייצוגית. וזהו! אז זהו סקאליה. תפיסותיו השמרניות מיקמו אותו במשך שנות פועלו כשופט בית המשפט העליון תחת זכוכית מגדלת, אך הוא לא זז מילימטר. בפרט לא לכיוון ליברלי. אך דייקנותו מצדיקה מקום של כבוד. יש מקום לכולם.
השופט ויקטור מאררו, הינו שופט בית המשפט הפדרלי בניו יורק, אשר מונה בתקופת הממשל של ביל קלינטון. במחצית הראשונה של שנת 2013, השופט מאררו נתן את אחד מפסקי הדין המרתקים ביותר שיש, בנושא חם מאוד על סדר יומה של הקהילה המשפטית בארה"ב (Securities and Exchange Commission v. CR Intrinsic Investors, LLC and others, Case 1:12-cv-08466-VM (15.4.2013)). הרשות לניירות ערך בארה"ב (SEC) הגיעה להסדר אכיפה מינהלית עם חברת CR Intrinsic, שבה נאותה החברה לשלם קנס מינהלי בסך העולה על 600 מיליון דולר, בגין עבירה של מסחר במידע פנים, וזאת - מבלי להודות בעובדות. אחזור על הדברים שוב: החברה הסכימה לקנס של 600 מיליון דולר אך מבלי להודות בעובדות. מאררו כעס. מאררו רתח. על פני 34 עמודים כתובים נפלא, עשן יוצא מאוזניו. שיודו בעובדות! הוא אומר. וכשמאררו כועס, חיציו מחודדים ומכוונים לפגוע. אך בפועל, מאררו שמר על גבולות גיזרה. הוא אישר את ההסדר בכפוף להכרעה בסוגיה זו ממש, בפסק דין אחר (פסק הדין בעניין United States Securities and Exchange Commission v. Citigroup Global Markets, Inc., Dockets Nos. 11-5227-cv(L); 11-5375-cv(con), 11-5242-cv(xap) (4.6.2014)) שהיה אז תלוי ועומד בערעור בפני ערכאת הערעורים השנייה (The Second Circuit Court of Appeals). עם זאת, מאררו לא חסך את עמדתו השוצפת - לא בפני המתדיינים, לא בפני הציבור וגם לא בפני ערכאת הערעורים השנייה. בנוזפו ברשות לניירות ערך, מאררו מציין כי בית המשפט איננו חותמת גומי וכי הוא רשאי להתערב גם במרכיב "מבלי להודות בעובדות" שבהסדרי האכיפה של הרשות המובאים לפניו. שוצף ורוגז מהתנשאותה של הרשות, ומגישתה לפיה רק היא אמונה על הגנת הציבור מפני עבירות בניירות ערך, הוא מוסר: "It should come as no surprise that judges called upon routinely to resolve cases of the domestic "cats and dogs" variety would take special note when the elephant is first dragged into the courtroom.". קבלו אותו. שופט אמיץ וחריף, בעל עמדות מגובשות. ואנחנו את עמדותיו אוהבים. בעיקר כשהוא כועס.
השופט ליאו סטריין, הינו שופט בית המשפט העליון בדלוור, ולשעבר הצ'נסלור של בית המשפט הצ'נסרי בדלוור. במעלה ובמורד קורות חייו תוכלו למצוא אינספור אזכורים לאוניברסיטת הרווארד. מלבד בקיאותו המרשימה בדיני החברות בכלל, וביחסי בעלי מניות - דירקטורים בפרט, שמו נודע בהכרעותיו האמיצות, לצד הערותיו הסרקאסטיות אשר יפצחו חיוך גם על שפתותיהם של הרציניים ביותר מבינינו. בסוף מאי 2013, כצ'נסלור של בית המשפט הצ'נסרי, סטריין מפשיל שרווליו ומבקש לענות אחת ולתמיד, על אחת מהשאלות הוותיקות הקיימות - אימתי, ובאיזו מידה, יתערב בית המשפט בעסקאות מסחריות של חברה עם בעל השליטה בה (פרשת MFW - In Re MFW Shareholders Litigation, C.A. No. 6566-CS (29.5.2013)). קודם לכן, עוד באותו החודש, ניתנו כחמישה פסקי דין על ידי שופטים שונים של הצ'נסרי, אשר תהו איזה צד של ספקטרום ההתערבות השיפוטית עליהם ליישם בעסקאות חברה "נגועות" בניגודי עניינים: מצידו האחד - סטנדרט הבחינה השיפוטית לפי כלל "שיקול הדעת העסקי" אשר לפיו אין בית המשפט מתערב כלל בהחלטות עסקיות של החברה, ומצידו השני של הספקטרום - סטנדרט הבחינה השיפוטית לפי כלל "ההגינות המלאה", אשר על פיו בית המשפט מפשפש בחדרי החדרים של הדירקטוריון, ובוחן את תוצאות החלטותיו בראי ההגינות המסחרית, עקב החשש לפגיעה בבעלי מניות המיעוט. בפרשת MFW, בעלת השליטה ביקשה לרכוש החוצה את ציבור המחזיקים בעסקת going private, תוך שהיא מתנה את העסקה בשני מנגנוני הגנה לטובת המיעוט. הראשון, הקמת ועדה מיוחדת ועצמאית שתישא ותיתן את תנאי ההתקשרות עימה. השני, אישור העסקה ברוב מבעלי מניות המיעוט. עד לאותו המועד, חברות נהגו להסתפק במנגנון אחד מבין השניים. כשהגיעה העסקה לבחינתו של סטריין, הוא מגדיר את השאלה המשפטית שלפניו כדלקמן: האם חברה הנוקטת בשני מנגנוני ההגנה דלעיל, רשאית ליהנות מסטנדרט הבחינה השיפוטית לפי כלל "שיקול הדעת העסקי" שבו בית המשפט אינו מתערב בתנאי העסקה שאושרה? להמחשת השאלה שבפניו, סטריין מציג את דילמת "הנערה המתבגרת", אשר על פיה, ניצבים הורים בפני דילמה, האם לאשר לנערתם המתגברת לצאת לחגוג עם חבריה בערב יום שבת, וזאת לאחר שהשלימה רק עבודה אחת מבין שתיים, כשעל שתיהן להיות מוגשות בבוקר יום שני. לעמדת סטריין, יש לצפות כי נערה מתבגרת תמלא את חובותיה רק במידה הנדרשת שתאפשר לה לצאת לה לצאת לחגוג עם חבריה, אלא שבחירתה זו, צפויה להוביל את כלל בני הבית למשבר כולל בערב של יום ראשון, משמסתבר כי היא איננה מספיקה להשלים את העבודה השנייה בזמן. תוצאת פסק הדין היא כריתת עסקה אמיצה ומרתקת בין בית המשפט הצ'נסרי בדלוור לבין החברות. סטריין מודיע - אם תיישמו את שני מנגנוני הגנה אלה בעסקאות חברה עם בעל השליטה, אנחנו, בית המשפט הצ'נסרי, נמנע מלהתערב בפרטי העסקה. המסר של פסק דין MFW הוא ברור על פניו, וגם מותיר אותנו קצת מחוייכים: סטריין? אתה משווה בעלי שליטה בחברות דלווריות, לנערות מתבגרות? ברצינות?
השופט סאם (סאמיואל) גלאסקוק, הוא שופט בית המשפט הצ'נסרי בדלוור ובקיא ברזי המשפט העסקי בכל מובן. אחד הדברים שמאבחנים אותו מיתר השופטים הוא מידת ומהירות הבנתו את הנסיבות והמניעים האמיתיים של הצדדים. האיש צנוע בצורה יוצאת דופן ורגיש מאוד ביישמו את החוק על המקרים הנדונים בפניו. על אף עמדתו הברורה כי אל לו, לבית המשפט, להתערב בחיי המסחר של תאגידים, הוא יעשה כן, רק מקום שעוולה תאגידית מחייבת זאת. בהתייחסו לבעיית שכר הבכירים בראיון שנתן ל- Santa Clara University, הוא נמנע מאוד מלהביע את עמדותיו הפרטיות, אך היה מוכן להודות שתפקידו כשופט היא לשמוע וליתן מענה גם לציבור הנפגע (זאת מבלי לפגוע בזכותם של מנהלים להרוויח בהתאם לכישוריהם). הוא מעיד על עצמו כקשוב למגמות חברתיות אך מסרב לראות עצמו כמובילם. הוא תמיד סימפטי בפסיקותיו, ובפרט אמפטי ורגיש לצד שכנגדו הוא פוסק. מזגו השיפוטי והבנתו את דיני החברות היא אחת הסיבות הטובות ביותר לקרוא את פסיקותיו. הוא ג'נטלמן. איש מאזניים מובהק. הוא אחד משופטיי האהובים. אני מודה.
השופט טראוויס לאסטר, גם הוא שופט בבית המשפט הצ'נסרי בדלוור, הוא איש מנומק. כשבאים לקרוא פסק דין של לאסטר, כדאי לעשות זאת בסטייל. עם כוס יין. ולקחת את הזמן. כי זו עומדת להיות חוויה לימודית מקיפה. כל פסיק ונקודה בפסקי דינו מגובים בשלושה פסקי דין בממוצע. ניסיונו המקצועי לפני שמונה לשופט הוא מעניין. מן הצד האחד, הוא מגיע מהפרקטיקה, והיה שותף בכיר ומייסד של משרד עורכי דין ואף כיהן כדירקטור בחברה. מן הצד השני, הוא גם איש אקדמיה מובהק, אשר למד במספר אוניברסיטאות, היה חבר מערכת ב-Virginia Law Review ואף זכה בפרס מיוחד בהיותו מצטיין המחזור באוניברסיטה. האיש כולו אומר הנמקות וביסוסים. הוא מכבד ואוהב את המילה הכתובה. גם אנחנו.
ה. על הצורך להיות חלק ממשהו חשוב. זה די פשוט. באמת לא מסובך. להיות חלק ממהפכה קטנטנה. רק חלק. במקרה שלנו (צוות GCL), אנחנו החלק שנותן למהפכה במה לקרות. אולם בסוף, זה תלוי רק בכם - הקהילה המשפטית בישראל. אם תרימו את הכפפה ותעבו את מקורות הטיעון שלכם, בחומרים הגלובליים שאנחנו עומלים לספק לכם כאן. אתם תחליטו. אתם תובילו. אתם תקבעו מה קורה מכאן והלאה. אתם ולא אחר.
מי שמכיר אותי, מצפה שאסיים את דבריי עם ציטוט ממשורר אנגלי או אירי או וולשי, כזה או אחר, אבל אני אסטה ממנהגי. על הצורך להיות חלק ממשהו גדול ממך, ניתן ללמוד מדברים שאמר דווקא גנרל פאטון האמריקאי, לחייליו מהארמיה השלישית, דקות אחדות לפני הפלישה לנורמנדי בתקופת מלחמת העולם השנייה:
"Thirty years from now when you're sitting by your fireside with your grandson on your knee and he asks, 'What did you do in the great World War Two?' You won't have to cough and say, 'Well, your granddaddy shoveled shit in Louisiana.' No sir, you can look him straight in the eye and say 'Son, your granddaddy rode with the great Third Army and a son-of-a-goddamned-bitch named George Patton!"
אוקיי. קצת דרמטי. וגם לא ממש מלחמה. אבל מהפכה. גם אם קטנה.
שלכם,
ורד שיידמן, עו"ד
עורכת ראשית
GCL - Global Comparative Law
[1]. "להתחיל מההתחלה", לשם ההשראה ראו דברי הפתיחה בתסכית "תחת חורש חלב", מאת דילן תומס:
"To begin at the beginning: It is spring, moonless night in the small town, starless and bible-black." Dylan Thomas, "Under Milk Wood", a play for voices, London, J. M. Dent & Sons Ltd., 1954.
[2]. להבנת הסיבות למשבר הסאב-פריים של 2008, ראו כאנאלוגיה את ספרו של ד"ר סוס, "The Cat in the Hat", בעמ' 18, שם החתול עומד על כדור, מחזיק בתריסר פריטים וצועק:
"Look at me! Look at me! Look at me now! It is fun to have fun, but you have to know how."
[3]. הקומיקאי וודי אלן סיפר יום אחד, שהוא ישב לכתוב את הספר "בין שתי ערים". חבר קרוב העיר לו, כי אין צורך לכתוב את הספר, משום שצ'ארלס דיקנס כבר כתב אותו.
