תקציר המאמרים:
השקעות משקיעים לא מתוחכמים בקרנות השקעה והשקעות בפול - הגבול שבינן ובין הצעה לציבור
מאמרם הממוקד והחשוב של עורכי הדין יואב כספי ומרינה לוין-למפר, "השקעות משקיעים לא מתוחכמים בקרנות השקעה והשקעות בפול - הגבול שבינן ובין הצעה לציבור", עוסק בהשתכללות דרכי גיוס ההון והחוב מהציבור והשלכותיהן. עסקינן בעולם מסחרי קיים ומתנהל ובהסדרים משפטיים בהתהוות. בעוד שריבוי דרכי ההשקעה אמור להיות חיובי כשלעצמו, וליצור גיוון וחלופות להשקעת הכסף בהתאם לרמת הסיכון של כל צורת השקעה, המאמר מתמקד בקרנות ההשקעה הפרטיות שהחלו להגביר את פעילותן בישראל ובהיבטים החיוביים והחיוביים פחות של תופעה זו. המאמר מתמקד בעיקר בגיוס הכסף מהציבור, בין בהון ובין בחוב, ללא פרסום תשקיף, ללא ביקורת של הרגולטורים השונים ולעיתים ללא מתן הגילוי הדרוש והראוי. המאמר מניח, כנקודת הנחה ראשונית, כי עם ריבוי מכשירי ההשקעה, מתרבות גם הדרכים היצירתיות לנסות לעקוף את הוראות הדין והרגולציה ולנסות לקצר דרכים ולקבל פטור מהצורך בפרסום תשקיף ובהחלת חובות גילוי כלפי המשקיעים. המאמר דן בשתי פרשות שונות שהגיעו לבחינה שיפוטית בעקבות גיוס השקעות מהציבור, ושהאירועים העובדתיים בהן, אשר היו תולדה של היעדרם של הסדר ורגולציה שבבסיסם, נועדו להגן לא רק על המשקיעים עצמם, אלא על יעילותו של שוק ההון בכללותו.
חלקו השני של המאמר "שומרי הסף של החברה בשנת 2016 - כלבי שמירה או כלבי ציד? - אחריותם וחובותיהם של היועצים החיצוניים להפרת חובות האמונים של האורגנים בחברה - משפט משווה", שנכתב על ידי עורכת הדין ורד שיידמן, בוחן את טיב אחריותם של היועצים החיצוניים, והפעם לפעילות מסחרית של חברה, ובפרט לעסקאות שאינן במהלך העסקים הרגיל שלה. במאמר נבחנת השאלה, האם ניתן לייחס ליועץ החיצוני - עורכי הדין, רואי החשבון ויועצים פיננסיים אחרים המלווים עסקאות, אחריות כלשהי להפרות של חובות האמונים של הדירקטוריון. בין היתר, המאמר מנתח לעומק את פרשת RBC שהתבררה בבית המשפט הצ'נסרי בדלוור ועלתה לדיון גם בבית המשפט העליון בדלוור באשר ליועצת פיננסית חיצונית ומעורבותה בעסקת מיזוג, אשר מחיר המכירה לא שיקף את שוויה ההוגן של המניה. זהו חלקו השני של מאמר בן שני חלקים, אשר דן באחריותם של שומרי הסף לפעילות של תאגיד אותו הם מלווים. בחלקו הראשון של המאמר אשר פורסם בכרך ג/1 של כתב העת DEBATE, דנו הכותבות באחריות של שומרי הסף לעבירות פליליות בתאגיד. בחלקו השני של המאמר כאמור, נערך דיון במגמה חדשה ומדוברת מאוד בארצות-הברית, המבקשת למצוא את הדרכים להטלת אחריות על יועצים חיצוניים, גם באשר לאירועים שהם בבחינת הפרה של חובות האמונים בחברה, הפרה המשתייכת בארצות הברית לדיני היושר, ושאינם מתגבשים לכלל עבירה פלילית.
מאמרו של עורך הדין יאיר אבן טל, "White Lies and Good Faith Dishonesty: Sometimes, Presumably, Directors Must Employ Subterfuge to Protect the Corporation", עוסק באחת הדילמות המרתקות ביותר הקיימות במשפט התאגידי במסגרת השתלטות עויינת וחילופי השליטה בדירקטוריון. עקרון יסוד בדיני אמונאות שהתפתחו בדיני היושר של המשפט המקובל הוא שעל אמונאי חלה חובת אמון שבגדרה עליו לפעול לטובת הנהנה.כאשר התבססה האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, התרכז במערכת דיני היושר גם הטיפול בנושאי משרה, בהיותם קטגוריה מובהקת של אמונאים. כך, פיתחו דיני היושר כללי התנהגות בהקשר של תאגיד, שהמרכזית שבהן היא חובות האמונים שמטילה על דירקטורים את החובה לכוון את מעשיהם לטובת החברה, ולה בלבד. במקרים מסוימים בקיום חובתם זו כאמונאים, נדרשים דירקטורים לנקוט פעולה לטובת החברה שאינה עולה בקנה אחד עם טובתו של אחד מעמיתיהם להנהלה, שבכוחו לכוון את פעילות הדירקטוריון. במהלך המאה האחרונה, העסיקו את עצמם בתי-המשפט בשאלת יסוד שלא זכתה בתשומת לב נאותה: האם רשאים דירקטורים לנהוג באחד מחבריהם התנהגות שאינה ישרה כדי למנוע את אפשרותו לטרפד פעולה לטובת החברה, תוך תפגע בזכויותיו, בין אם כנושא משרה ובין אם כבעל אחזקות בתאגיד. בפסיקות מאוחרות גילו בתי-המשפט בדלוור נכונות לפסול פעולות שכאלו משיקולים כלליים של אקווטיבליות, ששיאן בפסיקת בפסיקת בית המשפט העליון בענייןOptimisCorp v. Waite, שקבע כלל פסלות מוחלט של פעולת דירקטוריון שהתקבלה תוך התנהגות שאינה שוויונית כלפי כלל חבריו. המאמר דן בכשלים הדוקטרינליים המחייבים תיקון בכלל זה, ומבקש להציע מסגרתנורמטיבית להתמודדות עם השאלה אם פעולה לטובת החברה בתום לב על ידי הדירקטוריון, תוך פגיעה מכוונת בזכויות אחד מחבריו, מהווה הפרה של חובות האמונים.
