17.3.21

היועצת הפיננסית, הטיפ, והליכי המכירה הפגומים: בפסק דין מרשים נוסף מבית היוצר של בית המשפט הצ'נסרי בדלוור, נבחנות הנסיבות שהובילו לפגיעה בטוהרם ובהגינותם של הליכי מכרז לקראת מכירתה של חברה; באור הזרקורים נמצאת היועצת הפיננסית אשר נתנה "טיפ" שבמסגרתו גולה לזוכה במכרז, את המחיר שהוצע על ידי המתחרה ובכך, התאפשר לזוכה לשנות אסטרטגיה ולהגיש הצעה חדשה שזיכתה אותה בהליכי המכרז. בנסיבות אלו, בית המשפט מעמיק בשאלות סביב הסתמכות הדירקטוריון על יועצים חיצוניים בפרט בנסיבות של מכירת החברה; בשאלת טיב החובות (אם בכלל) שיש ליועצים המלווים עסקאות מיזוג; בעוולת הסיוע של היועצים החיצוניים הפוגעים בהליכי התקשרותה של חברה בעסקאות מורכבות של מיזוג; בחובות הפיקוח של הדירקטוריון הכוללות את החובה לבחון ניגודי עניינים פוטנציאליים של היועצים שאת שירותיהם היא שוכרת ולבסוף; בסטנדרט הביקורת השיפוטית הרלבנטית בנסיבות. דה-ז'ה וו מרשים לפרשת RBC המפורסמת.    

עוד בפסק הדין: אחריותה של יועצת פיננסית שליוותה עסקת מיזוג, ונתנה טיפ לאחד המציעים אשר כלל את המחיר שהוצע על ידי המציע המתחרה; השלכות מעשיה של יועצת פיננסית שליוותה עסקת מיזוג, ונתנה טיפ לאחד המציעים אשר כלל את המחיר שהוצע על ידי המציע המתחרה, על יישומן התקין של חובות האמונים של הדירקטוריון המליץ לאסיפה לאשר את עסקת המיזוג; האם החלטת דירקטוריון להמליץ על עסקת מיזוג שהליכיה נפגעו עקב טיפ שמסרה היועצת הפיננסית לאחת החברות המתחרות במכרז, היא החלטה ברת ביטול (voidable)?; האם ליועצים חיצוניים לחברה יש חובות אמונים או חובות אחרות כלפי החברה?; אימתי יראו ביועצים חיצוניים כמי שנמצאים בניגודי עניינים וחשופים לאחריות בגין סיוע בהפרת חובות האמונים של הדירקטוריון?; אחריותו של יועץ פיננסי המסייע להפרת חובות האמונים של הדירקטוריון; אחריותו של יועץ פיננסי שישב משני צידי המתרס של עסקת מיזוג גדולה וייעץ לחברה המוכרת ולחברה הרוכשת אך לא גילה את היותו בניגוד עניינים; גילוי נאות ביחס לניגוד עניינים של היועץ החיצוני; אי-גילוי פרט בעסקת מיזוג של חברה ציבורית, שהתגבש לכלל הפרה של חוסר תום לב של דירקטוריון החברה הישנה; הפרת חובות אמונים של דירקטורים בניהול משא ומתן לקראת מיזוג החברה; חובתם של הדירקטורים למקסם את רווחי בעלי מניותיה בהסכם המכירה, תוך בחירה בדרך הסבירה ביותר – a path of reasonableness – לשם כך; משמעות החובה להשיא רווחים; חובת הדירקטוריון להשיא רווחים לטובת בעלי המניות בעסקה להחלפת השליטה לפי פסק הדין "Revlon" (טענות רבלון); היעדים, המטרות והתנאים ליישם את סטנדרט הביקורת השיפוטית לפי הבחינה המוגברת (enhanced scrutiny) בכלל ובפרט בהקשרן של עסקאות מיזוג ורכישה; האבחנה בין סטנדרט הבחינה של בית המשפט לפי כלל שיקול הדעת העסקי, לפי הבחינה המוגברת ולפי כלל ההגינות המלאה ובאילו נסיבות חל כל אחד מהם; באילו נסיבות יראו בדירקטור כמי שמצוי בניגוד עניינים בעת שהוא מאשר עסקת מיזוג?; מיהו דירקטור תלוי ובלתי עצמאי?; חזקת עצמאותו ואי-תלותו של הדירקטור – מתי היא מתקיימת, ומתי היא מופרכת?; פעולת דירקטור תוך קידום עניינו האישי וההנחה כי הוא ניצב משני צידי המתרס; מהי "הטבה מהותית" לדירקטור ההופכת אותו לבעל עניין אישי בהתקשרות החברה?; הגדרתן של עסקאות הנעשות בניגוד עניינים; באלו מקרים דירקטוריון נהנה מחזקת שיקול הדעת העסקי?; האם ניתן לטהר דירקטוריון נגוע בהצבעת בעלי מניות?; עסקאות חברה עם בעל השליטה וההנחה כי הוא מצוי משני צידי המתרס; מטרתה של הטלת חובות אמונים כלפי בעלי השליטה בחברה; הדרישות מתובע הטוען לניגוד עניינים של הדירקטוריון; מהי תניית הגנה בעסקת מיזוג (deal protection) אשר אינה עומד בסטנדרט של סבירות?; התחייבויות חוזיות להגנה על עסקאות רכישת חברות (deal protections); על הקשר שבין תניות הגנה בעסקאות מיזוג וחובות האמונים של הדירקטוריון אשר נדרש להשיא את רווחי החברה לטובת בעלי מניותיה; "האפקט המטהר" של הצבעת אסיפת בעלי מניות; "האפקט המטהר" של הצבעת בעלי מניות שאין להם עניין אישי בהתקשרות והקמת חזקת שיקול הדעת העסקי לטובת הדירקטוריון; פגמים בחובת הגילוי הנאות ובמידע המועבר לאסיפת בעלי מניות בהקשרה של עסקת מיזוג אשר פוגעים בחזקת שיקול הדעת העסקי ויישומה של הלכת Corwin; האם הצבעת אסיפת בעלי מניות יכולה "לטהר" החלטת דירקטוריון נגועה או חשודה בהיותה נגועה בעניין אישי?; הדרכים לבסס את חזקת שיקול דעתו של הדירקטוריון לפי דוקטרינת MFW ולפי דוקטרינת  Corwin; אימתי לא ייושמו הלכת KKR ו"האפקט המטהר" של הצבעת בעלי המניות על עסקה שאושרה בחברה בניגוד עניינים?; על הקשר שבין קבלת החלטה מושכלת על בסיס מידע מלא ובין חזקת שיקול הדעת העסקי של הדירקטוריון; מהי חזקת שיקול הדעת העסקי?; נטילת כספי התמורה לטובת תמריצי בכירים ודירקטורים כהפרה של חובת תום הלב ולפיכך, טענה זו איננה חוסה בצל פטור דירקטורים ונושאי משרה מעילות התביעה של הפרת חובות האמונים.