תקציר המאמרים:
רגולציה בתחום דיני ניירות ערך בישראל: שינוי קל במודל, שינוי גדול בשטח
מאמרם של עורך דין אנדרי ינאי וד"ר צבי גבאי,"רגולציה בתחום דיני ניירות ערך בישראל: שינוי קל במודל, שינוי גדול בשטח", בוחן את מנהגה של הרשות לניירות ערך להתערב בדפוסי הפעילות של החברות הציבוריות ובסוגיות של ממשל תאגידי. המאמר יוצא מנקודת הנחה, כי הרשות נוהגת להתערב ולעצב את דרכי התנהלותן של החברות כדבר שבשגרה, במישרין - באמצעות עמדות סגל והנחיות לחברות, ובעקיפין - באמצעות יוזמות לשינוי חוקהחברות, התשנ"ט-1999 והתקנות מכוחו, מתוך התפיסה כי התערבות זו הכרחית להגנה על עניינם של ציבור המשקיעים. נוכח התפתחויות משמעותיות שחלו בשוק ההון הישראלי בשנים האחרונות, הכותבים סבורים, כי יש מקום לכל הפחות, לשקול מחדש את המודל הרגולטורי האקטיביסטי שבו נוקטת כיום הרשות, שכן ייתכן שנזקה של התערבות רבה מדי בפעילותם של הגופים המפוקחים, עולה על יתרונותיה. במסגרת מאמר זה, הכותבים מציעים לשקול מחדש את מודל הפיקוח שעל בסיסו פועלת רשות ניירות הערך, לאור ההתפתחויות הדרמטיות שהתרחשו בעשור האחרון בסביבה הרגולטורית בישראל. במסגרת זו, הכותבים ממליצים לשקול לקבל השראה גם מתכליתו של כלל שיקול הדעת העסקי - ה-Business Judgement Rule, המנחה את בתי המשפט בשאלת התערבותם בהחלטות שמקבלים דירקטוריונים של חברות, ולצמצם את מידת המעורבות השוטפת בענייני הפנים של החברות, כאשר אלה התקבלו על פי סטנדרטים מקובלים בתחום הממשל התאגידי, וכאשר החברה מקיימת הלכה למעשה מנגנוני ציות אפקטיביים. במאמר, מוצג דיון מעמיק בתיאוריות השונות של האסדרה האפשרית של רשויות לניירות ערך, כמו גם סקירת אופציות נוספות לביצוע הרגולציה על שוק ההון בישראל.
מאמרם של עורכי הדין יואב כספי ומרינה לוין-למפר, "האם הדרך קדמה למהות? - לבטים על הפעלת כלל שיקול הדעת העסקי בביקורת שיפוטית על עסקאות עם בעלי שליטה בעקבות פרשת MFW", מציג סקירה של התפתחות הפסיקה באשר לאישור עסקאות של בעלי שליטה, אשר מטבען הינן "חשודות", ואופן בחינתן בזכוכית המגדלת של בתי המשפט בישראל. בסקירה נערכת השוואה של הבחינה האמורה לבחינה שנעשית בבתי המשפט בדלוור. בעוד שנראה, כי הפסיקה בארץ ובעולם נוטה באופן כללי לכיוון הפחתת ההתערבות השיפוטית, בהתקיים תהליכים ופרוצדורות מסויימים - הקמת ועדת דירקטוריון בלתי תלויה, אישור של בעלי מניות המיעוט, התחמשות בחוות דעת כלכליות ועוד - עדיין ניצבת השאלה שטרם נפתרה כאן - האם מה שמתאים לבתי המשפט המגובשים בדלוור, לכללי הממשל התאגידי ולמצב המוצא בדלוור, בהכרח מתאים לבתי בישראל? הכותבים מנתחים את הנושא ומתייחסים לנסיבות המאפיינות את השוק בישראל בהשוואה לשווקים אחרים, ולסיבות שבגינן יש להטמיע את עקרון אי-ההתערבות באופן מפוכח, תוך שמירה על הזכות להתערב, גם כאשר התנאים הפרוצדורליים מתמלאים על ידי החברה בעסקאות בינה ובין בעלי שליטה בה.
הסף של החברה בשנת 2016 - כלבי שמירה או כלבי ציד?
מאמרן של עורכות הדין ורד שיידמן וסיגל לזרוביץ, "שומרי הסף של החברה בשנת 2016 - כלבי שמירה או כלבי ציד?", הוא מאמר בן שני חלקים, שחלקו הראשון המובא בכרך זה, עוסק באחריותם של היועצים החיצוניים של חברה לעבירות פליליות של התאגיד. במאמר, עורכות הכותבות סקירה מקיפה של ההלכות החשובות והמובילות בעולם בנושא זה, לרבות פרשות Enronו-Worldcom, אשר היוו את נקודת התפנית ביחסה של ארצות-הברית לשומרי הסף והובילו לחקיקתו של חוק SOX, וכן דנות בשאלה, כיצד מיישמים את העקרונות הללו, אם בכלל, גם עשור מאוחר יותר. המאמר כולל: דיון מקיף בהתייחסות הפסיקה בארצות-הברית ובישראל לשומרי הסף, כמי שאמונים על ידי הציבור לזהות "דגלים אדומים"; דיון בשאלה, האם מתפקידם של היועצים החיצוניים לוודא, כי האורגנים השונים של החברה - ההנהלה והדירקטוריון - עומדים בחובותיהם על פי דין, לרבות חובתם להימנע מעבירות, כגון תרמית בניירות ערך; דיון בשאלה, אלו טענות הגנה עומדות לטובתם של היועצים חיצוניים של החברה בעת שתרמית החברה נחשפת; וכן דיון חשוב בשאלה - איזה סוג של חובה ואחריות יש להטיל על שומרי הסף, לרבות ההבחנה שבין רואי חשבון ובין שומרי סף אחרים. שאלות אלו נבחנות על רקע ההכרה של המחוקק, הן בארץ והן בארצות-הברית, כי ציבור המשקיעים מסתמך באופן רב על הליווי והפיקוח מצד היועצים החיצוניים ועל הרצון לשים קץ לתופעה של תרמיות רחבות היקף המתבצעות על ידי נושאי משרה בחברות, לעיתים רבות באין מפריע.
בית המשפט בדלוור - בשולי הפסיקה
מקבץ מאמרים קצרים באנגלית של עורך הדין יפתח אבן טל, "בתי המשפט בדלוור - בשולי הפסיקה", מאפשרים לקוראים להתרשם מפסקי הדין החשובים שניתנו בדלוור ברבעון הראשון של שנת 2016, שעוררו עניין ציבורי ומשפטי בקרב הקהילה המשפטית התאגידית בארצות-הברית, ובפרט בדלוור. הסקירה מובאת בקצרה, תוך שילוב הערותיו החשובות של הכותב ביחס לחשיבות של פסק הדין, רוח השינויים הצפויים בגינו או האכזבה הציבורית ממנו. הפסיקות הנדונות עוסקות בנושאים שהם ליבת דיני התאגידים, וביניהם: חשיבות הקמתה של ועדה מיוחדת בעסקאות חברה עם בעל השליטה בה; מתן כבוד, שמירה והגנה מצד בתי המשפט בדלוור על זכויותיו של בעל השליטה; תקפותה של חזקת שיקול הדעת העסקי של דירקטוריון המקבל את החלטותיו על בסיס מידע מלא; וכן - שאלות של בעלות על עילות תביעה - מתי הן שייכות לבעל המניות כעילת תביעה אישית שניתן לתבוע בגינה במסגרת תביעה ייצוגית, ומתי הן שייכות לחברה, ואז התביעה על בסיסן, מתבצעת במסגרת תביעה נגזרת בשם החברה.
